软法治理：器官捐献和移植中脑死亡标准的合理进路

摘要

在器官捐献与移植领域，死亡判定面临医学标准与社会认知分离的困境，可能阻碍医学实践，并导致法律评价上的争议。以“硬法”模式确立脑死亡标准是目前许多国家所采取的路径，但存在法律中死亡定义权的归属、脑死亡标准的技术迭代与法律安定性间的冲突、忽视死亡概念的社会建构性等局限性。基于渐进社会工程理论与社会系统论，以“软法”模式确立脑死亡标准兼具科学适应性及治理弹性，且有利于脑死亡标准社会共识的培育。在实现进路上，应该以脑死亡标准“软法”制定主体的高阶化、实施主体的专业化、制定过程的公开化以及风险交流策略的制度化为核心要点，并同时强化近亲属的知情同意和设计脑死亡误判纠纷解决机制以防范可能的不当风险。

关键词

器官捐献 / 器官移植 / 脑死亡 / 软法 / 硬法 / 社会建构 / 知情同意 / 伦理审查

基金资助

教育部人文社会科学研究青年基金项目（21YJC820003）; 四川医事卫生法治研究中心-中国卫生法学会联合立项项目（YF25-Q04）