论美国“外国物项管辖规则”的国际法检视

摘要

近年来，美国多次针对我国实体修改美国《出口管制条例》中的外国物项管辖规则，意图阻碍我国科技的发展，以维持其霸权地位。针对美国出口管制领域的学理讨论已十分丰富，但是对于外国物项管辖规则这类更具特殊性的规则关注度不够。在外国物项管辖规则的扩张路径上，DMR规则以“美国原产组件含量”为连接点、FDP规则以“生产设备”为连接点，不合理地凭借微弱联系，过度扩张管辖权。并且这一扩张还针对包括我国在内的特定国家及实体，违反了WTO最惠国待遇，美国援引GATT第21条国家安全例外条款也难以去除其不合理性。美国的扩张行为不仅不合理地突破了传统管辖权基础，而且违反了“国际礼让”这一国际共识。外国物项管辖规则对我国的技术封锁极具针对性和歧视性，我国可从多维路径应对美国不当扩张外国物项管辖域外权的行径，维护多边贸易。

关键词

外国物项管辖规则 / 出口管制 / 最惠国待遇 / 管辖权基础

近年来，“贸易政策安全化”（Securitization of Trade Policy）愈发成为美国贸易政策的核心，甚至替代了自由贸易政策^［1］，美国频繁地以泛化的国家安全为由不正当扩张其出口管制法的域外效力。美国《出口管制条例》（Export Administration Regulations，以下简称EAR）作为美国出口管制体系的核心法规，通过外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule，以下简称“FDP规则”）和最低含量规则（De Minimis Rule，以下简称“DMR规则”）等构建了具有显著域外效力的外国物项管辖规制框架。自2019年中美经贸摩擦以来，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，以下简称BIS）频繁修订EAR中的外国物项管辖规则条款，不断加大对我国的技术封锁。美国将对高新技术的压制视为对华科技战核心，特朗普2.0时代来临后，BIS新增对我国的“零容忍”条款，进一步加强对先进计算机、半导体制造物项等有关物项的管制。美国又于2025年1月15日对FDP规则进行细化补充，对“生产”逻辑和DRAM“先进节点集成电路”增加管控。EAR第734条的外国物项管辖规则通过动态调整外国物项的连接点与适用范围，逐渐成为遏制中国半导体等战略产业发展的核心法律工具，美国对外国物项管辖规则的频繁修订也增加了我国理解和应对的难度。

目前，已有学者对FDP规则或DMR规则的扩张路径进行研究，从历史演进、国际法合理性及中国应对等维度论述美国借助FDP规则不当扩张域外管辖权，指出美国对我国精准管制的意图，但对DMR规则的关注度不够，也未从外国物项管辖规则这一宏观的规则角度综合考量二者的异同。有学者提及DMR规则^［2］，但对DMR规则的论述通常作为研究域外管辖权时的附属。还有学者关注到此类规则的国际法合理性问题，指出其对WTO一系列规则的违反^［3］，从域外管辖正当性依据视角批判过度扩张域外管辖权的行径^［4］，但是并未从管制物项这一更具特殊性的角度识别规则的合理性问题。有鉴于此，本文将FDP规则与DMR规则统一置于外国物项管辖规则的框架下，并从域外管辖的大框架中剥离出外国物项管辖规则的特殊性，从外国物项管辖规则的不当扩张路径出发，对此类规则是否具备国际法合理性进行分析，继而提出我国的多维应对路径。

一 外国物项管辖规则的实施路径

EAR中的外国物项管辖规则服务于美国的国家安全战略，在具体规则设计和扩张中，不断新增排他性、歧视性标准，通过创设新连接点的方式实现域外管辖权的扩张。

（一） 外国物项管辖规则的内容

1 “物项”的概念和范围界定

EAR中的物项涵盖战略商品、软件和技术（统称为“物项”），既包括军用物项，也包括可军用、可民用的“两用物项”，以及一些敏感性较低的军事物项的出口、再出口和国内转让。EAR第770.2条的“item interpretation”即“物项解释”的表述，该条列举了15条具体情形，对“物项”的内容和范围进行界定，既包括零件、机械和电信设备等商业性质的实体物品，也包括废弃武器、弹药和战争工具等军用物项，更涵盖了技术、软件、集成电路等不以实体形式表现的虚拟物项。这是“物项”和“物品”的区别之一，物品通常是有形的实物，而“物项”还包括“软件”和“技术”等无形商品。

2 管制物项的适用范围

EAR对受管制物项的适用范围主要通过五种规则加以界定，分别为属地规则、原产地规则、DMR规则以及两种形态的FDP规则。在这五个具体规则中，DMR规则和两种形态的FDP规则是确定外国物项是否受管制的关键标准。这两类规则的适用较为复杂且对我国更具歧视性，成为本文的讨论重点。

DMR规则适用于含有美国原产受管制成分的外国物项，适用于外国物项中所含该成分超过EAR第734.4（a）条的数量限制或第734.4（c）条所设定的最低限度水平的情形。FDP规则通过EAR第734.3（4）条与第734.3（5）条分别设定两类适用情形，一类是直接基于美国受控技术或软件制造的外国直接产品，另一类则扩展至间接利用美国受控技术或软件的情形，即该外国产品的整机或关键部件若根据特定美国技术或软件开发、制造，同样受EAR规制。

从适用范围可以看出，外国物项管辖规则是典型的技术民族主义的表现，主张通过构建完整的本土技术体系来防范关键技术外流导致竞争优势弱化^［5］，本质上都是以维护国家安全为由限制技术的传播与应用。过度强调技术本土化会不当限制技术要素的跨境流动，与多边贸易体制下自由开放的市场机制属性完全背离^［6］。美国依托其在全球产业分工体系中的主导地位，企图运用以外国物项管辖规则为表现之一的出口管制措施，对我国产业转型升级形成结构性压制。此类举措的意图在于推进关键产业的本土化重构，实施战略性供应链与中国市场的切割策略，进而谋求构建排除我国参与的产业生态系统^［7］。但是美国技术出口管制的施压从长期看，会促使我国技术创新^［8］。

（二） 外国物项管辖规则的扩张路径

DMR规则和FDP规则分别以“美国原产组件含量”和“生产设备”为连接点，通过增设的连接点绑定与美国不具有直接联系的物项的关系，再凭借所创设的微弱联系扩张域外管辖权。在实施过程中，通过动态调整其适用标准，逐步实现从“全面覆盖”向“定向管制”的策略转型。

1 DMR规则：以“美国原产组件含量”为连接点的管辖权扩张

DMR规则构成了美国对非美国制造物项实施出口管制的重要制度基础，其核心逻辑是以外国物项中所含美国原产受控成分的比例为判定标准，从而决定该物项是否受EAR约束。根据EAR第736.2（b）（2）条，一旦美国原产组件在外国物项中所占比例超过法定阈值，即使该物项由外国企业制造且完全在美国境外流通，也将被纳入EAR的出口管制范围，除非获得BIS颁发的许可证或符合相关例外情形。美国甚至鼓励他国实施与美国程度相同的出口管制措施，以获取美国的出口例外资格。这种基于技术关联关系的控制逻辑，极大扩张了美国的域外出口管制权能。

EAR对最低含量的适用标准采取分层分类的差异化设计，针对不同国别及物项，将外国物项含有美国原产组件的含量划分为25%、10%以及0%这三个阶梯，限制第三国向他国出口含有美国技术的产品^［9］。具体适用标准如表1所示。

0%含量的设置表明在具体操作层面，美国逐步突破传统“最低含量”的限制，转向更为严格的“零容忍”标准。这实际上是一种“规随物动”（Part-Following）的管制逻辑，在实务中表现为，即便外国物项与美国并无直接技术输出关系或实质性连接，仅间接嵌入美国成分，也将被认为具有“技术关联性”，进而触发EAR适用，形成所谓“技术关联即受控”的扩张式法律逻辑。BIS于2024年12月发布了两条新规：《外国直接产品规则的新增及先进计算与半导体制造物项管制措施细化的暂行最终规则》（以下简称《暂行最终规则》）和《实体清单的新增与修改及从验证最终用户（VEU）计划中移除的实体的最终规则》（以下简称《最终规则》），扩大了适用“零含量”标准的物项范围。美国借此条款通过将物项拟人化，实现对外国物项的出口管制，对含有美国原产组件的外国物项赋予“美国国籍”，进而主张以“属人主义”方式对军事装备、人工智能系统及超级计算技术等涉及国家安全的高端科技产业进行全链条管控，在此过程中弱化数量阈值、强化技术敏感度考量。

2 FDP规则：以“生产设备”为连接点的管辖权扩张

芯片制造会难以避免地用及美国的设备或技术^［10］，美国便利用技术垄断维护其霸主地位^［11］，还通过FDP规则的扩张来实现对他国的技术压制，限制马来西亚、新加坡等国家对中国出口技术产品^［12］。FDP规则的实施路径主要有以下两种。

一是技术内嵌路径。当外国物项本身构成基于美国特定技术或软件开发、制造的“直接产品”时，该物项即被纳入EAR的适用范围。该种情形较为常见，其核心在于技术或软件已被内嵌于外国产品之中，形成技术输出与最终物项之间的直接逻辑链条。但是这种情形容易与DMR规则相混淆，二者区分的难度较大，DMR规则强调 “美国原产组件”的含量，更强调原料投入这一实体概念，而FDP规则的这种情形侧重于含有美国的技术和软件这一非实体概念。当然，二者的区分并不绝对，在EAR第734.4（a）（9）条的DMR规则中，规定了一种“零含量”情形，其适用对象为脚注5所列FDP规则相关的特定外国物项，正体现了DMR规则与FDP规则的融合适用与互补。

二是生产工具路径。外国物项是由含有特定技术或软件的直接产品的工厂或工厂的主要部件生产，也就是生产“直接产品”的设备中含有美国特定技术或软件的情形，此时软件和技术作为生产外国物项的生产工具的一部分而存在，美国与外国物项通过“生产设备”这一微弱的连接产生间接联系。将海外制造的非美国原产物项纳入管辖，特别是针对涉及先进计算技术与半导体领域且最终用户或目的地为中国及指定实体的相关产品^［13］，在此种路径中，美国技术并未直接存在于最终产品中，而是仅存在于生产设备这一工具性环节当中。

美国认为华为和中兴生产的设备威胁其国家安全，对两家企业进行打压^［14］。美国对“中兴通讯案”的处理充分体现了上述规则的适用逻辑，美国认为中兴违反《国际紧急经济权力法》（IEEPA）中的伊朗制裁禁令，将含有美国商务部《商业管制清单》（CCL）上受管制的两用物项非法运输至伊朗，由此触犯了EAR中的原产地规则、DMR规则及FDP规则。2017年，时任美国司法部部长塞申斯声称中兴违反了美国出口管制的规定，使得敏感的技术进入伊朗，并认为此举严重危害美国国家安全^［15］。另外，在中兴2010年参与伊朗两个项目的竞标中，涉及安装移动和固定网络基础设施，需要将美国零件用于最终产品，违反了FDP规则。中兴最终妥协，向美国政府支付将近9亿美元的巨额款项，体现出EAR规则在执行中的强制性和高压态势。

（三） 外国物项管辖规则的规制框架

基于这两类规则，EAR构建起具有高度复杂性和针对性的规制框架。

首先，EAR管制物项的适用范围不仅依赖于其商品属性（如是否列入CCL），而且受到其最终用途（end-use）、最终用户（end-user）以及出口或再出口的具体目的地等因素的综合影响。尤其在FDP规则适用情境中，目的地因素具有决定性作用：若外国物项的出口、再出口或转运行为指向被列入“实体清单”的国家、地区或机构，即便其仅间接嵌入美国原产技术或由相关设备制造，也将被视为EAR下的受控物项。一旦同时满足上述路径之一及确切目的地这两个条件，外国物项就属于受EAR管制的物项。

其次，EAR依据CCL的分类及“十项一般禁令”对受控物项实施差异化许可管理。EAR第736.1（a）条规定了十项一般禁令，一般禁令二即DMR规则的适用场景、一般禁令三为FDP规则的适用场景。上述两项禁令均设有两类例外情形：一是相关行为获得BIS事前许可；二是属于EAR许可例外所规定的情形。这种以“推定禁止”为原则、经许可方可豁免的许可机制，在EAR第736.2（b）（3）（i）条中有明确规定，即未经许可或未适用许可例外，禁止从境外出口、再出口或在境外转移此类受控外国物项。

通过上述分析可知，EAR管制外国物项的整体框架如下：通过EAR第734条确定外国物项管辖规则确定受管制外国物项的范围，如果某物项属于EAR的管制物项，则需继续考虑EAR第736条的“十项一般禁令”；如果物项不属于EAR的管制物项，则不会被EAR制约。对于DMR规则和FDP规则所对应的一般禁令二、一般禁令三，除非取得了许可或符合许可例外的情形，否则均会被禁止。

二 外国物项管辖规则对最惠国待遇的违背

外国物项管辖规则会对他国投资者的商业活动与技术获取产生直接影响，如果这种影响超过正常出口管制措施的合理限度、对他国具有歧视性，就可能实质违反最惠国待遇^［16］。最惠国待遇构成了多边贸易体制的基础性规范，适用范围涵盖多边贸易的各个范畴^［17］，包括外国物项管辖规则领域^［18］。最惠国待遇散见于《关税及贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，以下简称GATT）、《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，以下简称GATS）和《与贸易有关的知识产权协定》（Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPS）的条款之中，主要体现在GATT第一条和第十三条、GATS第二条与TRIPS第四条，根植于《联合国宪章》的平等原则^［19］，其体现出的无条件性是国家间平等交往的重要根基^［20］。

（一） 对最惠国待遇的违反

1 DMR规则的歧视性待遇

出口管制作为一国基于国家安全实施的出口贸易限制措施，除针对少数物项的全面出口禁令外，大多数措施专门针对特定国家的特定物项，因而天然具有歧视性。DMR规则对我国具有明显的针对性和歧视性，EAR第734.4（a）（5）条规定的军用物项和第734.4（a）（6）条的9×515以及“600系列”的DMR规则都直接针对含中国在内的D：5组所列国家，适用“零容忍”标准，意味着即使某一外国制造物项仅嵌入微量美国原产的受控成分，也将因其最终出口目的地为D：5组国家而被管制。美国将中国列进D：5组国家名单是基于限制中国军事技术发展的原因，巩固实施其武器禁运政策，维护其在武器科技和全球军售市场的主导地位。在D：5组国家当中，中国、阿富汗、白俄罗斯等14个国家均为WTO成员方。美国针对这些特定国家适用“零容忍”的严苛标准，而对于其盟友国以及其认为对美国国家安全不构成威胁的国家则适用更为宽松的标准，这种以国别为限对同一物项适用不同管制标准的做法构成了对特定国家的歧视性待遇。美国对特定国家的单方制裁实质上是受冷战思维影响的产物，将维护美国霸主地位的政治目的运用到多边贸易竞争中，这种法律域外适用模式显然也违反了国际法^［21］。

2 FDP规则对我国的针对性

美国通过一系列复杂的规则设计，使得FDP规则的适用貌似非常严苛，外国物项好像并不能轻易被FDP规则制约，实则不然，FDP规则在复杂设计的外衣下，实际上是量体裁衣的、极具针对性和歧视性的规则设计。美国通过实体清单和出口管制手段对我国进行技术封锁，抑制我国技术革新^［22］。在半导体制造设备和其他高科技产品、先进制程集成电路以及先进计算机和超级计算机等领域，中国都受到了美国FDP规则的歧视性待遇。截至2025年9月23日，FDP规则下已有11项子规则，如表2所示。

表2中，国别适用范围明确涵盖中国的为序号1、2、3、4、7、8、10、11这八项规则，特别是实体清单FDP规则，对我国的针对性极强。EAR不断升级涉及我国技术管制措施，在实体清单中创设脚注4专项中国实体准入限制，实施美籍专业人士在半导体产业领域的执业禁令，并将超级计算机及先进半导体制造相关特定技术物项纳入BIS出口许可强制清单，违背了WTO成员方的非歧视义务，构成对我国的歧视性待遇，违背了最惠国待遇^［23］。实体清单规则项下的FN5 FDP规则对实体清单进一步进行扩充，对标注脚注5的企业实施力度更大的管制。EAR规则脚注4与脚注5都明确将中国实体列为特殊管控对象，但是并未对其他成员方实施同等约束。半导体制造设备外国直接产品规则主要对中国先进计算机和半导体领域的技术及设备获取进行了更为严格的限制。两个子规则结合，既直接限制了中国企业的技术获取，也通过FDP规则对第三国企业的间接出口施加了压力，使得全球范围内对中国半导体产业的打压进一步升级。表2中序号8~11的四个规则在最终用途范围中均指明中国或中国澳门地区，这一基于国别差异而设置的终端用途控制机制，显然违反了最惠国待遇的普遍适用要求。

除规则设计外，在许可审查机制方面，美国针对华为修订EAR第744.11条，禁止向华为及关联企业出口含有美国成分的零部件，并对华为采取“推定拒绝”的出口许可审查机制^［24］，但是对其盟国则采取“推定许可”的审查机制，存在严重歧视性。针对不同国家适用不同许可机制体现了FDP规则对最惠国待遇规则的违反。

事实上，美国针对我国的FDP规则的实施由来已久，早在2019年即以国家安全为由对华为半导体行业实施了一系列严格的管控措施，采取市场准入限制、商誉损害、技术封锁及产业链阻断等复合手段实施系统性压制。美国、英国、澳大利亚、法国和瑞典等国政府均决定不采购华为设备用于5G通讯^［25］。2020年8月通过联邦公报更新管制名录，将华为境外38家分支机构纳入限制范围，同步升级FDP规则，致使华为芯片供应链中断。2022年10月，美国再次发布针对中国半导体产业的高强度出口管制新规，并于2023年10月、2024年3月完成连续升级，其政策调整节奏趋于加快。2024年，美国还通过政治压力干预台积电的针对中国大陆出口行为，实质上意图切断我国获取7纳米及以下先进制程芯片的能力。

（二） “国家安全例外条款”难以构成例外情形

GATT第二十一条的国家安全例外条款规定，国家拥有在紧急状态下采取以往禁止的手段以行使自卫权的权利，这是被国际法认可的一项基本原理^［26］。美国企图以该条款为由，声称出口管制属于政治问题，WTO争端解决机构无权审理^［27］，以此对抗其违背最惠国待遇的不合理性。

国家安全例外条款赋予成员自主决定其“基本安全利益”的权利，该自决权是否应受争端解决机构审查以及应在多大程度上受到限制，是解释安全例外条款的争议焦点，当前，成员对于自主决定的解读大致可分为两个阵营，即“完全自决逻辑”和“相对自决逻辑”。美国采取“完全自决逻辑”，将国际经贸领域的例外争端定性为“政治或地缘政治争端”，反对WTO争端解决机构进行审查。

实际上，外国物项管辖规则涉及的争端事项本质上仍是国际贸易引发的争端。以国家安全为由，将贸易政策争端冠以政治争端的做法并不能改变争端仍为贸易性质的实质^［28］。鉴于美国在半导体领域对我国的全面打压，我国于2022年12月将美国诉至WTO，法律依据之一即美国违反了最惠国待遇^［29］。近几年，WTO争端解决机制的实践均肯定了国家安全事项的可仲裁性，在DS567“沙特阿拉伯知识产权措施案”中，专家组首次明确GATT第二十一条仅适用于“战争或国际关系紧急状态”，排除经济竞争范畴的滥用，并且要求国家采取的措施必须与安全威胁之间存在“可验证的实质性联系”。在DS544“美国钢铝产品案”中，专家组驳斥美国的完全自决逻辑，指出美国未能证明进口钢铝对其军事工业基础构成“现实且迫切的威胁”。在DS597“美国原产地标记措施案”中，专家组明确GATT第二十一条不适用主权争议等政治性主张，措施需针对“传统安全领域”。

上述案例表明，国家安全例外条款具有可仲裁性，WTO争端解决机制在适用国家安全例外条款时会考虑是否存在真实、可验证的基本国家安全威胁。外国物项管辖规则所管制的行为属于经济领域的技术竞争，难以被解释为关涉国家基本安全。

三 习惯法解释下外国物项管辖规则的不合理性

属地管辖原则、国籍管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则构成国家间分配立法管辖权的合法性基础，为域外管辖提供正当性依据^［30］。一国的域外管辖行为唯有在符合上述管辖权基础的前提下，方能获得正当性承认^［31］。而美国在行使域外管辖权时极具侵略性，不断增订外国物项管辖规则中的具体内容，本质上是通过行使立法管辖权持续扩大其域外适用的范围与效力。

（一） 外国物项管辖规则对传统管辖权基础的不合理突破

19世纪到20世纪初，美国严格奉行以Charming Betsy为基础的严格属地原则，然而自20世纪初以来，开始强化效果原则、国籍管辖原则，以扩张域外管辖权^［32］。美国对DMR规则和FDP规则管辖范围的过度扩张扰乱了正常的多边贸易秩序，引发了国际社会的诸多不满，也引起了一系列关于其做法是否具有管辖权基础的争议。

1 外国物项管辖规则难以适用“效果原则”

属地管辖原则相较于其他管辖原则更具稳定性和确定性，是其他管辖原则赖以存在的基础。属地管辖原则是一种排他性的领土管辖，与域外管辖具有天然对抗性^［33］。而科技、数字经济的不断发展推动属地原则在实践中的延伸，EAR的域外适用也在不断突破属地管辖原则^［34］。在美国法的语境中，客观属地管辖原则常被解释为“效果原则”，突破了属地管辖原则的限制，主张对于发生在美国领土以外，但对美国产生或意图产生实质影响的行为有管辖权。

尽管效果原则在理论上已被多国法律制度部分接受^［35］，并在一定程度上可用于防范规避出口国管制措施的恶意行为，但其在出口管制领域的普遍适用性仍存争议。在国际民事诉讼中，效果原则的适用通常要求行为与结果之间存在直接且可预见的因果联系；在外国物项管辖规则的语境下，这一要求应当更为严格^［36］。效果原则的“实质影响”要求被管辖行为与美国之间产生“真实合理的联系”^［37］，而DMR规则与FDP规则管辖下的外国物项与美国之间的联系十分间接乃至微弱，难以满足效果原则所确立的正当性标准。美国主张的效果原则受到国际社会批评的主要原因在于，其依据效果原则不当扩张域外管辖，是一种单边主义的政治行径，并没有因此否认效果原则的合理性。

2 赋予外国物项“国籍”突破合理边界

国籍管辖原则以“人”为管辖对象，是一国管辖在域外的本国人行为的重要依据^［38］。按照该原则的内涵，只有具备法律人格的主体才能成为国籍管辖的对象。然而，美国外国物项管辖规则的对象是“外国物项”，而非“人”，在管辖对象层面已难以满足国籍管辖原则的构成标准。物项本身显然不具备人格属性。欧洲共同体强调，商品与技术本身不带有国籍属性，现行国际法律框架中并不存在因利用境外商品或技术而获得对相关控制主体实施法律管辖的法定依据。

尽管如此，美国在实践中将国籍管辖原则类推适用于物项，甚至发展出所谓的“污染理论”以强化其域外管辖的正当性，该理论认为，使用了美国技术的外国物项均因受到“污染”而要全链条地受到美国管制。这种“规随物动”的做法受到诸多批判，难以得到国际社会的普遍认可。美国依托DMR规则和FDP规则，将“零含量”标准及技术应用场景等极微量关联要素作为连接点用以扩张域外管辖，这种赋予商品国籍属性的做法已构成对国籍管辖原则的不合理突破，逾越了国际规范框架所允许的合理边界。国家对物项的管辖权限不能覆盖商品流通全过程，当物项脱离原属国关联属性并具备境外商品法律地位时，美国就不再具备对该外国物项的域外管辖权。

3 适用保护管辖原则的正当性缺失

保护管辖原则赋予主权国家针对境外主体实施的、损害国家基本安全利益的跨境行为进行管辖的权利^［39］。在适用外国物项管辖规则时，美国频繁援引维护国家安全和外交政策的理由，其最有可能主张的管辖权基础即为保护管辖原则。

“基本国家安全”的外延具有高度不确定性^［40］。只有威胁国家内部或外部安全和金融、货币稳定情形，才属于危害国家基本利益，可以援引保护管辖原则。保护性管辖权在实践中的适用通常具有武断性，因为在判断哪些罪行威胁到国家安全、领土完整或重要利益时，国家都是主观的裁判者^［41］。例如，美国在《出口管制改革法》中表明，“国家安全”包括要求保持美国在科学、技术、工程和制造业领域的“全球领导地位”。这种将维持科技与产业领先地位等战略性经济目标直接等同于“国家安全”的做法，实质上是以保护管辖原则为幌子，将经济和技术霸权维护纳入安全议题，从而模糊了该原则在国际法上的合法边界。

在外国物项管辖的情境下，美国难以证明外国物项与其所谓的“基本国家安全”之间存在直接且实质的因果关系。即便某些外国产品可能被美国视为潜在威胁，这种威胁与美国安全之间往往仅存在间接、微弱的关联。例如，在外国物项出口或转出口至美国“实体清单”所列禁运国的情形下，出口国与禁运国之间确有直接贸易联系，但出口国与美国之间的联系则是通过外国物项管辖规则所构建的极为有限的连接点间接建立。这种关联显然不满足保护管辖原则在国际法下的适用条件。

（二） 美国国家本位下“国际礼让”的不适应性

外国物项管辖规则在不当扩张域外管辖权时，可能会与外国物项出口国、转运国及最终目的地产生管辖权冲突，从而引发“国际礼让”的适用问题。国际礼让本质上是各国在司法实践中形成的理念共识，始终以维护友好国家司法权威为前提，具有重要指导价值^［42］。

而美国在法律适用中对国际礼让进行了本土化改造，以期达到推崇国内法、弱化国际法的目的。在美国《对外关系法重述》（第三版）中明确国际礼让的适用范围是美国的州，这就将国际礼让从国际法中剥离，把国际礼让纳入国内法的范畴。这实际上压缩了国际法中国际礼让的适用空间^［43］。虽然美国《对外关系法重述》（第四版）第401节至第403节中仍提及国际礼让是对其他主权国家的非强制性尊重，并在立法管辖权竞合时援引国际礼让，以缓解法律冲突，霍姆斯大法官在美国香蕉公司诉联合果品公司案的判决中曾阐释道：国家要依据国际礼让尊重他国主权，也需考虑本国境外的行为发生地的法律。但在后续美国司法实践中倾向于将其视为自愿性政策考量，而非必须遵守的国际法义务。

美国通过“国际礼让”工具化为国内法律机制，将原本受国际法调整的诸多事务，转化为由本国立法创设的国际礼让加以规制，从而使其更精准地服务于美国国家利益的实现。这表明美国愈发倾向于立足国家利益本位，运用自主裁量权将特定实践从国际法中剥离，以此限缩其在国际法体系中的义务边界。

四 我国应对外国物项管辖规则的多维路径

在经济全球化遭遇逆流、技术竞争政治化趋势加剧的背景下，美国频繁地泛化国家安全概念，通过外国物项管辖规则对我国实施单边技术封锁。这种做法在法律上依赖于域外适用机制，在实践中已成为科技脱钩的重要工具。而中国在应对美国科技战时，基于技术上的差距，难以直接反制美国^［44］。因此，面对这种以法律扩张服务于战略竞争的做法，我国需要在现有法律框架内，通过制度完善与对等反制相结合的方式，提升在出口管制领域的规则塑造力与政策韧性。

现行《中华人民共和国两用物项出口管制条例》（以下简称《条例》）是在《中华人民共和国出口管制法》（以下简称《出口管制法》）基础上的配套细化法规，确立了具有中国特色的“外国物项管辖规则”，并在一定程度上回应了美国域外管辖的挑战。然而，在管制物项范围的精确界定、连接点适用标准的多元化运用以及反制措施的灵活性方面，仍存在进一步优化的空间。

（一） 完善我国的“外国物项管辖规则”

1 明确管制物项范围与连接点

我国应在现行《出口管制法》的框架下，进一步强化对涉及国家安全利益的关键物项的管制力度，并明确界定受控物项范围。《条例》第二条从法律层面规定了两用物项的定义和范围，但现行规定在其界分上仍存在模糊空间。鉴于许多技术和服务兼具民用与军事功能，其分类标准可能因政策环境而调整，因此，亟须在“数据与资料”的外延上进一步细化，避免执法尺度不一和规则适用不确定。在执行层面，《中华人民共和国两用物项出口管制清单》（以下简称《清单》）是落实《出口管制法》和《条例》的重要举措，但是《清单》并没有涉及对具体管制范围的调整，而只是对已管制的约700项两用物项进行整合^［45］，对稀土、关键矿物、先进技术等美国高度依赖的战略性物资覆盖也有限。

此外，我国一直以来对“连接点”的应用过于保守^［46］，忽视了国际局势变化下对新型连接点的制度设计。国际实践表明，域外管辖的连接点呈现多元化趋势，这包括国籍、住所、效果、物项、技术、国家基本安全利益等^［47］。《条例》第四十九条规定了中国特色的“外国物项管辖规则”，是使用连接点加强域外管辖的有益实践。

有学者认为我国出口管制法领域的规定属于法律移植，与美国EAR中的做法一致^［48］。虽然我国出口管制相关法律在规则设计上与美国的外国物项管辖规则有相似之处，但是其法律理念和规则运行存在根本差异。《条例》第三条就指明了两用物项出口管制要坚持总体国家安全观、维护国际和平，这与美国基于单边主义和霸权主义逻辑实施域外管辖有着根本不同。事实上，合理运用“连接点”有助于主权国家在国际法框架下合理行使域外管辖权。实证主义视角下，管辖权的正当性取决于关联要素的真实与合理，尤其是属地性因素的存在，能够为国家的域外管辖主张提供更为坚实的法理支撑。

2 细化《条例》第四十九条内容

我国现行规则已通过“原产于中国的两用物项”确立了以属地联系为核心的“DMR规则”，即使相关产品在境外加工或组装，只要包含中国原产受控成分，仍应遵循我国出口管制要求；同时，“FDP规则”则以中国原产技术为连接点，强调对技术来源及国家安全的保护。这种基于真实联系和合法利益的制度设计，体现了我国在回应美国扩张性做法时的克制性。

与美国的做法相比，我国的“FDP规则”并没有以“生产设备”为连接点无限扩大域外管辖效力，“DMR规则”也未设置类似美国“零含量规则”的刚性要求，而是采取相对克制的立场。在运用这些规则时，《条例》第四十九条仅以“可以要求”这样的表述赋予主管部门自由裁量权，从而在维护国家安全与保持企业灵活性之间寻求平衡。然而，这种灵活性导致规则适用的不确定性，企业在缺乏明确标准时可能面临合规风险。《条例》在适用“外国物项管辖规则”时，未参考EAR中设定多组国家、对不同国家适用不同规则标准的做法，这反映了我国一直以来和平友好的外交政策，但是规则上设计的克制性也会使得《条例》无法针对美国的霸权行为作出有力回应。

在规则完善上，可以在比例原则的指导下对《条例》第四十九条的内容进行细化。首先，对“DMR规则”设定含量比例，避免采取美国“零含量”标准的过度扩张；同时，针对特定国家如美国，可以通过差别化措施予以回应。其次，应当建立分层标准，根据相关物项对我国安全与利益的重要性设定不同的比例阈值。比例设置过高会很难达到出口管制的预期效果，过低则会因过于严苛而影响正常经贸往来，我国可在美国“10%、25%”的基础上上调5%～10%，在保持经贸往来的同时，提升管制的针对性和实效性。再次，在“FDP规则”方面的细化也要保障合理性，对受管制物项的范围和变动进行更新和细化^［49］，并结合国家分类对规则适用范围进行差异化设计。

（二） 灵活采取反制措施

2024年7月，党的二十届三中全会审议通过《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，明确提出要“健全反制裁、反干涉、反‘长臂管辖’机制”^［50］。除了上文提及的《出口管制法》《条例》，我国还出台了《中华人民共和国反外国制裁法》《不可靠实体清单规定》等法规，形成多部门联动、动态调整的反制裁应对法律体系，为我国应对美国外国物项管辖规则提供法理与制度基础。在遵循主权平等的基础上，将维护国家利益作为根本出发点，充分借助法律工具制约单边霸权行径，促进构建更具和平性、稳定性、公正性与合理性的国际政治经济新秩序^［51］。

通过上文分析可知，美国外国物项管辖规则不仅违反了最惠国待遇，并且难以通过援引国家安全例外条款进行免责，同时也不具备管辖权基础，违背了“国际礼让”。美国实施了违反国际法义务的行为，并且该行为可归因于美国，已然构成国际不法行为，因此，我国可在比例原则指导下灵活采取反措施。国际法下的反措施是一种以符合比例和必要要求为前提的非武力报复行为^［52］，我国在该框架下有权采取对等反制措施，以维护自身正当权益。近年来，我国正逐步通过实体清单与出口管制手段建立起差别化、精准化的反制路径。一方面，在实体清单方面，2025年初，商务部先后发布公告，将共计59家美国实体列入出口管制管控名单，禁止其获取中国的两用物项。针对特朗普重新当选总统以来对我国实体管控的加强，中国商务部分别于2025年1月2日、3月4日、4月4日发布公告，将共计59家美国实体列入出口管制管控名单，禁止向这些实体出口两用物项。这种清单机制有助于直接削弱特定主体的技术与供应链能力，兼具法律正当性与政策针对性。

另一方面，在出口管制领域，我国通过战略性资源的选择性管制回应美国行径。近年来，中国针对美国在半导体、航天及国防工业中的供应链脆弱环节，通过对镓、锗、锑、石墨以及中重稀土等美国高度依赖的战略性资源实施出口管制，形成对等反制。这些举措显示了通过“精准出口管制”来对抗美国“技术武器化”策略的现实可行性。在BIS于2024年12月2日发布针对半导体产业的管制新规后，中国商务部于2024年12月17日采取对等反制措施，对出口到美国的两用物项设定军事用户和军事用途的限制，包括禁止在无例外情况下出口镓、锗、锑、超硬材料，并对石墨出口设定更严格的审查程序^［53］。通过对美国半导体、国防工业、航天领域进口依赖程度高的材料进行出口管制，打击美国供应链薄弱环节，使其承担产能短缺的压力。2025年，我国进一步加大了对等反制力度。2025年4月4日，中国商务部与海关总署联合发布公告，对钐、钆、铽、镝、镥、钪、钇等中重稀土实施出口管制，要求出口经营者在交易中列明相应的出口管制编码^［54］。

上述措施均涉及《出口管制法》所界定的军民两用物项，体现出我国在国际法允许范围内通过出口管制手段针对美国的歧视性规则采取对等回应。

（三） 中国域外管辖权扩张的合理路径构建

我国国内法的域外适用在制度设计上具有温和性，其始终在国际法框架下正当行使域外管辖权，并非无边界的权力扩张^［55］。我国在构建外国物项管辖规则时需平衡不同国家的利益，满足合理性和可行性的要求^［56］。

我国《出口管制法》第四十四条强调对防扩散等国际义务的遵守。中国一贯以一个负责任的大国形象积极承担国际义务，《条例》第十条表明在对他国实行管制措施时，并不是仅仅考虑我国国家安全，还会考虑防扩散等国际义务、缔结或者参加的条约和协定的需要等。出口管制领域的一系列措施都是在奉行国际礼让的基础上制定的。有学者提出，出口管制法域外适用遵循国际礼让的四个要素^［57］，依照这四要素，在坚持国际礼让构建我国的“外国物项管辖规则”时，应当综合考虑在中国受管制的外国物项在物项进口国是否同样受管制、出口受管制的外国物项对我国和其他国家造成的危害、出口受管制的外国物项在我国和他国的被处罚力度，以及行为主体在被处罚后遵从我国出口管制法律的可能性。

域外管辖权的本质是界定国家的权力^［58］，域外管辖是具有领土性的，对域外管辖的扩张并不是没有限度的。在适用“外国物项管辖规则”时，中国可以适度引入效果原则，即以境外行为对中国国家安全或国际义务履行产生实质影响为依据，将其纳入管辖范围。在适用效果原则时，应与美国相区分，坚持国际礼让，注重管制的外国物项与我国的实质联系。这属于相对的属地管辖原则，既确保了规则的正当性，又维持了对属地主权的尊重。对属地管辖原则的突破不能损害他国的主权利益，应在尊重国家主权平等原则的基础上行使，不能对他国国家利益造成巨大损害。要确保中国突破属地管辖原则所带来的利益大于对其他国家利益的损害，也要符合比例原则的要求，国家突破属地管辖原则的善意利益应当被国际社会其他国家认可^［59］。就国籍管辖原则而言，对产品赋予国籍的做法在出口管制法领域并未得到国际社会认可。但是对于重要的关键物项，可以克制性地对产品赋予国籍，遵循《出口管制法》和《条例》中的出口管制规则。

我国通过坚持国际法原则、强调“比例”与“礼让”，展现出与美国不同的制度逻辑。以对等方式实施出口管制^［60］，在回应美国霸权行径的同时，力求将对外措施置于国际法与多边规则的框架内。这种回应路径不仅有助于强化国家的技术主权和产业链安全，而且能够在国际谈判与制度重塑中占据道义与法律上的优势。

五 结论

美国《出口管制条例》中的外国物项管辖规则，是近年来美国推行“贸易政策安全化”、实施单边主义与科技遏制策略的典型法律工具。美国的外国物项管辖规则通过所谓“最低含量”“技术关联”与“生产设备”等极微弱连接点，将出口管制效力延伸至境外物项，实现对特定国家（尤其是中国）的定向技术封锁，这种做法不仅在实质上违背了最惠国待遇，也缺乏国际法上公认的管辖权基础。尽管美国试图援引国家安全例外条款为其行为辩护，但相关WTO争端解决实践表明，该例外条款并非无限制的“自决条款”，美方将常规科技竞争泛化为国家安全问题，明显滥用该例外条款，缺乏国际法上的正当性。此外，美国在推行其外国物项管辖规则时，刻意规避国际礼让，将原本属于国际法范畴的礼让要求内化为国内政策工具，体现出强烈的单边主义倾向。这种“法律工具化”策略不仅损害了他国主权与企业利益，而且侵蚀了以规则为基础的多边贸易体系。

针对美国外国物项管辖规则对我国的封锁，中国应在国际法框架内采取“制度完善+对等反制+国际协作”的多维策略。具体而言，一方面，应善用《出口管制法》及《条例》中的现有规则空间，细化物项范围与连接点设计，在遵循比例原则的基础上确立具有中国特色的外国物项管辖规则，避免陷入与美国相同的法律单边主义陷阱。另一方面，可通过战略性物资出口管制、实体清单等反制工具，精准回应美方不合理限制，并在国际场合积极主张权利，推动形成更加公平、包容的国际技术贸易规则，还要在遵循比例原则与国际礼让的基础上合理扩张域外管辖权。充分肯定全球化与多边主义的价值，通过规则博弈与法律制度设计，推动构建更加公正、稳定与包容的国际经贸秩序，在维护国家科技主权与国际经贸公平之间找到平衡点，为构建更具韧性和包容性的全球科技治理生态贡献中国方案。

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