一 问题所在
对自由的保障，是现代刑法的使命。现代自由主义哲学理论中，一直是某种形式的功利主义占据支配地位。功利主义（Utilitarianism），提倡追求结果上的“最大幸福”（Maximum Happiness）。基于“人避苦求乐的本性”，功利主义认为，“人的行为受功利支配，追求功利就是追求幸福”，所以，追求“最大多数人的最大幸福”就是社会或政府的基本职能。功利主义者颇为自信地宣称：“功利主义是唯一能够奠定各门社会科学的伦理基础，从而为它们指明方向的伦理学说。”
［1］功利主义在刑法学领域获得了广泛支持。近年来，行为功利主义违法观
［2］、规则功利主义违法观
［3］以及制度功利主义违法观
［4］相继被我国学者提倡。
功利主义违法观的盛行是因为功利主义哲学是由结果导向的，具有以下特点：（1）功利主义极其简单；（2）“最大多数人的最大幸福”的观念符合一般人的理性；（3）“最大多数人的最大幸福”概念根据具体情况可以作出不同的解释或者表述，比如“公众幸福”“社会繁荣”等；（4）方法简明。只要人们把所有快乐之值相加，同时再把痛苦之值相加，然后只需作简单计算即可完成。然而，刑法强调自由的优先性，这意味着自由的权利绝不受制于政治的交易与社会利益的权衡，无论那些有损于自由的交易多么有利或者对整体社会利益带来多么大的好处，自由只能是为了自由本身的缘故而被限制，因此，并非任何事物的价值都蕴含在结果之中。同时，刑法正当化的行为——尤以正当防卫为典型，大多并不是因为它使得“最大多数人的利益最大化”而阻却违法，是因为它是“正当”的，所以才阻却违法。这样看来，至少在某些场合“正当”是独立于“最大多数人的利益最大化”的，是更优先的。此外，究竟什么才是功利主义所言的“最好结果”，往往难以得出确切结论。
本文的主张是：如果仔细考量犯罪的本质、刑法的目的以及刑法方法论，那种“精算师”式的功利主义思考方法委实难以服人。相反，从契约论自由主义的角度来理解刑法，可能更具穿透力。
二 契约论自由主义刑事违法观的内涵
“自由……两千四百六十年前雅典播种，至今方被吾民收获成果”
［5］。尽管自由主义理论的出发点是个人主义，但是，“在现当代政治哲学的基本概念中，大概没有比自由主义（liberalism）显得更具有歧义性、更容易引起争议的了”
［6］。总体来讲，自由主义主要包括以下几种：个人主义、自由理性主义、功利主义、社会契约论和道德多元主义。当前，从方法论的角度看，最有影响力的是社会契约论与功利主义。
（一） 功利主义违法观的难题
近年来，我国学者借鉴道德哲学相关理论，对于公民违反行为规范的行为在什么条件下是正当的这一命题，通过行为功利主义优越性分析，为结果无价值论进行法哲学层面的正当性辩护。进而主张在进行违法性判断时，若存在法益冲突，应通过法益衡量判断行为正当与否。符合构成要件的行为即使违反了某种规则，只要保护了更为优越的或同等法益，也应成为正当化事由
［2］113-127。力主规则功利主义者则认为，行为功利主义违法观以具体行为的功利效果为衡量标准，不合理处甚多。规则功利主义违法观以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准，相对合理
［3］28-44。制度功利主义者认为，一个行为是正当的，仅因它被特定制度性规则所允许，而较之于其他可选择的规则，更有利于增进社会整体福利
［7］。
但是，功利主义违法观面临一些难题。结果无价值论以行为功利主义为自身哲学基底，必然会陷入两难境地，因为行为功利主义的命题与逻辑恰恰是对结果无价值论的证伪，而非证成。行为功利主义可简单概括为：“一个行为是正当的，当且仅当该行为所产生的结果与其他可选择的行为的结果相比至少是一样好的。”
［4］29这种哲学指导下的方法论无疑就是在“实际结果”发生之前并不存在“正当”或者“不正当”的行为，因为行为之“正当”或者“不正当”依赖于“实际结果”的“好”与“坏”。自然的逻辑就是对行为正当性的评价，行为功利主义违法观并不蕴含人们在相同情况下应当如何行事的判断。这样，在行为当时，客观的行为功利主义违法观给行为人所能提供的就只能是一个无法遵循的行动指引：在其所能实施的行为中去实施，确实能够产生最好结果的那个行为。如此，刑法的禁令可能是毫无意义的。
尽管规则功利主义有优于行为功利主义之处，但要制定囊括一切境遇、绝无例外的规则，显然是不可能的，在“规则”有例外之时，就会滑向行为功利主义。“理想规则功利主义”理论修正了规则功利主义，尽管能够有效回应因“规则有例外”而导致的“坍塌”，诸如“不许撒谎，除非为了挽救人的生命”此类命题。但是，由于关注的是“理想”的规则，也可能会导致一些违背道德直觉的结论
［7］70-71。
行为功利主义与规则功利主义关注的只是个人道德实践，涉及私人理性领域，而刑法违法性理论关乎公共理性领域内的问题
［7］71。制度功利主义认为，应如此界定行为的正当性：一个行为是正当的，仅因为它被特定的制度性规则所允许，而较之于其他可选择的制度性规则，能够更有利于社会整体福利的增进
［7］74-84。社会生活中，通过法规范所展示的行为样板，个体拥有了方向性的安定感就能够期待，只要自己实施的是“符合法规范期待”的行为，就不会发生与他人利益的冲突，而制度功利主义无疑符合法规范的期待
［8］。
但是，制度功利主义很难回应相关批判。制度功利主义把不可剥夺的权利建立在集体权利基础上，认为只有在集体行为的逻辑中，权利才有意义
［9］，暗含有牺牲个人权利而满足更大的总体利益的风险。对此，有回应称，制度本身所具有的稳定性就会要求人们对权利给予足够重视，并且能够内化于制度之中
［9］140。但是，这种回应并不有力。为什么这种不可剥夺的权利置于集体行为中才有意义，而制度化的功利主义之“制度”究竟是在应然意义上，还是实然意义上，并不明确。此外，制度性规则在不同群体、不同时空的意义可能不同，将其作为一种基础性思想则勉为其难。对此，马乐教授对制度功利主义进行了重要补正：将功利主义以往的“最大化”原则修改为“非最大化”（非最大化功利主义Non-maximizing Utilitarianism），也就是正确的行为（规范、规则体系）应提升每个个体的幸福，而非总体利益的最大化
［7］79。这样，不是用牺牲个体利益的方式来达到总体利益的最大化，而是通过提升个体的幸福，采取一种曲折迂回的方式，进而达到总体利益的最大化。马乐教授的这种逆向思维的确能够解决制度功利主义被质疑之处，但是这种优先考虑个人自由意味着优先考虑“正当”而不是“最大多数人的利益最大化”的方法，这还是功利主义的传统思考方法吗？
如此看来，从功利主义角度来理解违法并不完美，有必要从社会契约论的方法入手，倡导契约论自由主义刑事违法观。
（二） 管辖领域：契约论自由主义刑事违法观所重视的两种自由观念
现代人讲自主权，核心就是自由
［10］。当代自由主义者中，以赛亚·伯林的“消极自由”与“积极自由”概念已成为经典表述
［11］。
消极自由就是免于干涉的自由。如果一个领域完全属于个人自治空间，那么该个人在自治空间内可以任意行事，而不应当受到任何个人或者群体的干涉。自然的逻辑就是对于发生在个人自治领域（管辖领域）内的事情不应当由第三人负责，如果受到了第三人或者其他群体的干涉，该个人就是不自由的。同样，无理要求第三人对于发生在他人管辖领域内的事情负责，意味着该第三人受到了强制，而强制某人就是剥夺其自由，因此，第三人也是不自由的。“‘自由’这个词的‘积极’含义源于个体成为他自己的主人的愿望”
［11］179。与消极自由不同，积极自由的关键词是“自主”。“每个人都是自身的目的，而不是他人意志活动的工具”。人应当是主体性存在，而不是客体；人是自身决定的行动者，而不是被决定的行动者；每个个体都是能够领会自己的目标与策略且能够实现的人。这意味着在个人管辖领域内，个体按照自己的设想设定目标、形成规划，按照自己的意志行事并实现它们。这样，对于最后发生的结果，当然属于个体自身的作品，与他人无关；同样的，如果强迫第三人对该结果负责，就是强行剥夺他的自由。
（三） 契约论自由主义刑事违法观的内涵
按照契约论自由主义刑事违法观，订立契约的领域属于法所关注的领域，不履行契约的行为，就会破坏规范，侵害或者威胁他人法上的利益（法益），此时对违约者予以惩罚或者强制，是尊重其自由选择的结果。而在没有订立契约的领域，个体就没有交出自己的权利。该领域不具备社会交往性，属于个体的自治空间，没有影响他人自我发展的任何机会，更不会影响到他人的自由，如果要求他人对行为所致结果负责，就违反了“自由是法的存在根据”，忽视了自我决定的绝对价值
［12］。我们应当如此界定行为的正当性：一个行为是正当的，是因为行为人遵守了其自愿订立的契约，也就是遵守了规范的要求，而这自愿订立的契约（包括法规范）是以保护个体的利益为内容的，从而使得个体在社会中生活得更有意义。诸个体利益的最大化最终会带来社会整体利益的最大化，但这一定不是功利主义的思考方法。契约论自由主义刑事违法观强调以下几点。
（1）人是自由的，每个人都有将自己的自由最大化的冲动，但如果每个人都要把自己的自由最大化，甚至通过暴力来实现自由，社会一定是处于混乱之中，人们反而是不自由的。如此，通过协商、谈判、退让、让与形成契约，达成最低限度的共识（通常表现为法、规范），从而制度化地保障了社会交往中的每个个体的自由。如果有人否定该共识，那么就是违背契约的行为，相关权力机构就有权迫使他履行契约义务。这样，规范的有效性得以彰显，为规范所确认的利益就会得到保障。
（2）根据契约必须被履行的原则，个体订立契约后就有义务遵守契约。但是，在国家与法律暂时无法及时抵达的地方，就没有必要迫使个体遵守契约，比如正当防卫、紧急避险等。而犯罪就是违背契约，意味着违背自己的自由，通过对行为人施加不利后果，是尊重其自由。
（3）契约论自由主义刑事违法观不会出现为了多数人的利益而“惩罚无辜”，之所以惩罚犯罪，不能仅看行为人导致了侵害后果，而要从行为人违反了行为规范、侵害了法益这两个方面导出。既然行为人通过违背其自由订立契约的行为而面临刑罚的危险，那么除了为该契约所确定的规范（规则）之外，就不能够允许该行为人直接援引功利原则为其行为提供辩护，这正是“契约必须被遵守”的本质性要求。
（4）契约论自由主义刑事违法观承认在某些场合个人需要作出一些牺牲，但这并不意味着社会和国家的整体利益就天然地在任何时间、任何情形下都要高于个人利益；同样，也不能当然地认为大多数人的利益一定要优于少数人的利益。恰恰相反，我们必须树立并坚持如下信念：个人所拥有的权利和自由是整个国家和社会利益的根本性基础，个体充分享有自由是所有人享有自由的前提条件。“自由主义主要关注个人权利和个人利益”，那种“绝大多数人的利益最大化”的功利主义思考存在巨大风险。原则上，在作为前提的个人权利和利益得到保障之时，社会共同利益也就得到了保障。所以，“要让自由社会正常运转，并不需要刻意倡导共同利益。没有必要担心克服自私冲动的问题，因为自私已经成为一种可以接受的品行”
［13］。
（5）契约论自由主义刑事违法观不会用纯粹的道德观替代刑法观。社会是多元的，人们的道德观念也是多元的，在订立契约的过程中，可能会出现一些道德观进入规范范畴的诉求，个体会在磋商、论辩的基础上选择道德是否要被规范所纳入。对于那些没有被纳入的部分，即便可能具有非功利主义特征，刑法也并不会因此就排斥它，只有在与契约所确认的行为规范存在根本性冲突的情况下，才会失去法规范层面的支持。
（6）契约论自由主义刑事违法观肯定了在权利不受法律保护的地方就绝对没有自由，同样的，在义务不被履行的地方也没有自由。这样有助于克服片面强调法益保护、忽略义务违反的观念。进一步来讲，刑法坚持正当的交往，刑法证明社会的现实；同时，刑法通过保护权利、促使义务履行来保障自由，而这只能通过规范地而不是事实地理解刑法才能够达成。
三 契约论自由主义刑事违法观的证立
（一） 契约论自由主义刑事违法观、刑法的目的和犯罪的本质
对违法性问题还是要回到原点：为什么刑法会认为一个行为是具有违法性的？可以肯定的是，因为实施了被刑法禁止的行为或者违抗法命令而不去实施特定的行为。但问题是为什么刑法要禁止一定的行为、命令一定的行为？答案当然是这种禁止和命令是正当的。进一步的问题是正当与否的判断标准是什么？这又与刑法要保护什么有关。
我国通说认为刑法的任务包括“惩罚犯罪，保护人民”，其中，惩罚犯罪是手段，保护人民是目的
［14］。与之不同，有观点认为，“刑法的目的是保护法益”
［15］。德国学者G.雅各布斯认为，刑法的目的不是保护法益，而是维护规范的有效性
［16］。
笔者认为，刑法的目的是维护规范的有效性，进而保护法益。人并非孤独的个体，而是由诸多人相互联系在一起，共同生活
［17］。人是社会性动物，但“社会性”生活的人类不是按照“丛林法则”来生存的，“既然如此，只要人类不是宿命性地共同生活或者从事社会活动，为了规制、统制人类行动的行为基准，规章和规则就显得非常必要”
［17］1。显然，行为规范是维系人类生活稳定有序所必需的规则。但是，规范从何而来？
行为规范是一种“当为”命题，包括“不得为……”的禁止规范和“应当为……”的命令规范。行为规范具有普遍性，表达了一种价值评判。法是“自由意志的定在”
［18］，“一切道德的或法律的规定必须在表达个人自律或人的自我规定的范围内才能被看作是正当的”
［19］。从行为规范的产生来看，有的是国家权力机关的立法规定（法规范），有的是历史上所形成的一系列习惯性做法。在现代代议制时代，立法者是诸多利益群体的代表者，代替这些群体行使权力，因此，立法的过程是一种合意，而历史上所形成的习惯意味着得到了诸个体的承认。因此，从契约论的角度来看，行为规范就是契约的表现形式，相应的，违反规范就是对契约的违反。正如黑格尔在《法哲学原理》一书中所言，“真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏”
［18］95-96。
“刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性”
［20］，在不法的判断上，仅仅对标法益侵害结果（或者侵害危险）并不全面，也不妥当，应当同时以行为（包括伴随的主观要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象
［21］。对应刑法目的，在违法性中一并考虑行为，意味着行为违反了规范、破坏了规范；考虑结果，意味着行为侵害或者威胁了法益。如此看来，刑法的目的一方面要维护规范的有效性（针对行为），另一方面，要保护法益（针对结果）。犯罪就是背离了行为规范、违反了行为规范（或者可以说是破坏了行为规范），进而侵害了法益。明显的，法益这一实体性的权益必须放置于社会的规范联系中和人们的相互关系中去理解。越是要更好地保护法益，就越需要强化公民的规范认同，通过规范来指引人们的行为，从而过一种有意义的生活
［21］121。显然，对此命题，单纯的功利主义无法妥当证真，而只有契约论自由主义才能全面说明。
（二） 契约论自由主义刑事违法观与客观主义的刑法方法论
1 契约论自由主义刑事违法观符合客观优先的刑法方法论
按照客观主义的方法论，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。在客观的判断上分两个步骤进行：第一，行为是否符合构成要件；第二，行为是否具有实质的违法性。与之对应的主观判断就是对个人责任的判断。在犯罪认定中，“万事先有实行行为”
［22］，首先要判断是否存在构成要件行为。构成要件行为一定是被刑法否定的那些行为，而作否定性评价时，就需要结合行为规范是否被违反来展开。按照契约论自由主义刑事违法观，违反规范的行为就是反契约的行为，换言之，在刑法中，反契约的行为通常就是在客观上符合构成要件的行为。在作出行为违反规范的基础上，如果是结果犯，还需要得出结果要算到行为人头上的结论，再进一步统合行为本身以及行为是否具有法益侵害或者危险作实质的违法性判断。这种将犯罪视作违反行为规范进而侵害法益的行为，在违法性的判断上同时重视“行为非价”和“结果非价”。这样，构成要件的观念得到了强调，法益概念也受到了重视
［23］。
这种判断方法对于司法实务具有积极意义。例如，通过检索“北大法宝”，在“王某某过失致人死亡案”中，一审法院认为，刘某多次提出想换食用的河豚后，被告人王某某应该意识到刘某就是想食用，但其轻信刘某不会真的食用河豚，属于过于自信的过失。一审宣判后，王某某上诉，认为自己不存在重大过失，其与死者刘某死亡之间没有法律上的因果关系。辩护人提出，不能排除刘某的死亡是自杀，在刘某一系列异常行为无法作出合理解释的情况下，应“疑罪从无”。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
法院的理由无非就是“如果上诉人没有将活体河豚卖给被害人，被害人就不会食用后死亡；如果上诉人没有将河豚留置下来，被害人就不会食用后死亡，因此，上诉人的行为与被害人死亡之间有刑法意义上的因果关系”，这显然没有区分事实判断与价值判断。更为重要的是，还有运用行为人的主观预见可能性来补强客观的因果关系判断的嫌疑。
从客观的角度来分析本案是否存在刑法上的因果关系是妥当的进路。按照契约论自由主义刑事违法观，首先看是否有规范被违反，其次看违反规范的行为是否造成了法益侵害结果，最后看该结果是否能算到行为人的头上。该案中，被害人刘某多次询问能不能食用，并表示暂时不要观赏的河豚，食用的一定买。而王某某回复“自己所卖的河豚可以食用，但无论什么河豚，都要会处理；现在这些是可以食用的，食用的也有毒；都是要会杀，不会杀都不能吃，有技术的”。这个事实是否能够说明王某某已经尽到了提示义务，没有规范被违反？必须在刑法上得出肯定与否的结论。
2 契约论自由主义刑事违法观符合分层次判断的刑法方法论
“刑法方法论上的分层次判断包括两项内容：递进式判断和交互检验”
［23］23。递进式判断包括犯罪论体系的递进式判断、犯罪论体系内部各个部分的递进式判断；而交互检验意味着在犯罪的判断上有正面的判断和反向的检验规则。
（1）契约论自由主义刑事违法观符合递进式判断。首先，契约论自由主义刑事违法观契合犯罪论体系的递进式判断。阶层式的犯罪论体系在违法的判断方法上先判断是否存在违反规范的行为，然后判断有无法益侵害导向性。契约论自由主义刑事违法观的方法在判断是否成立犯罪上也是首先看是否有契约的违反，再看有无法益侵害的可能，对照这两种递进式的判断，在方法论上是完全一致的。
其次，契约论自由主义刑事违法观契合客观构成要件内部的递进式判断。犯罪的客观构成要件要素包括行为、对象、结果、因果关系等。在客观构成要件的判断中，客观归责理论通过创设不被法所允许的风险、实现不被允许的风险和构成要件的范围三个层次，递进来判断结果归责。在契约论自由主义刑事违法观看来，行为创设的风险是不被允许的风险，就意味着该风险是不被契约所容忍，否则就意味着这些风险是为各个主体所共同承认或者认可的。实现不被允许的风险是考察行为与结果发生之间是否存在常态关联，如果行为创设了一定程度的风险，但最终实现的风险不属于行为所创设风险的实现，就意味着所实现的风险不能由违反法规范的行为人负责。比如行为人用刀意图杀死被害人，见被害人倒地不动，误以为被害人已经死亡，便离开现场，后被害人在救护过程中介入医生的重大失误死亡，对此就不能让行为人对结果负责。按照契约论自由主义刑事违法观，尽管有违反契约的行为，但是反契约的结果并非违约者所致。构成要件的范围是通过考察参与他人故意的危险行为、同意他人造成危险，以及属于他人的责任范围来判断行为人是否要对结果负责。以被害人危险接受为例，在契约论自由主义刑事违法观看来，被害人能够自治的空间和自我管辖领域不属于主体订立契约的领域，不具有社会交往性，结果的发生属于被害人意思决定和自由意志的体现，应当由被害人对结果负责。
（2）契约论自由主义刑事违法观能够应和交互检验。一般来讲，创设对结果有风险的行为就是违反行为规范（即反契约），但是并非所有对结果有风险的行为都是违法行为，那些涉及正常生活中的危险在法律上是没有意义的。同样，为了避免更为严重结果发生的降低风险行为，比如为了躲过砸向被害人头部的石头而推倒被害人致其轻伤的行为，并不具备规范违反性。有时，即便行为人有一定违反规范的行为，也需要考察规范保护目的何在，而不能一概认定其就是刑法意义上的反契约行为。例如，通过检索“北大法宝”，在“陈某某交通肇事案”中，一审法院认为，陈某某驾车发生交通事故，造成一人死亡，肇事后逃逸，应负事故的主要责任，构成交通肇事罪。陈某某认为自己事后的逃逸行为与交通事故的发生之间没有法律上的因果关系，不构成交通肇事罪，他提起上诉。二审法院认为，交通事故发生在前，而陈某某的逃逸行为发生在后，其逃逸行为并非引发本次交通事故的原因。至于陈某某有无其他与本次事故发生有因果关系的违反交通运输管理法规的行为，一审并没有查明，按照“疑罪从无”的原则，该案证据不足，不能认定陈某某的行为构成交通肇事罪，遂裁定撤销一审判决，发回重审。二审法院认定逃逸行为与交通事故之间无因果关系，这是正确的，但遗憾的是，其并没有正面阐释理由，而是将关注点放在一审法院没有查明陈某某有无其他行为上，这是“实践的智慧”。从正面回应该案中的逃逸行为不应是交通肇事罪关注的对象，才是此案的正解。“违反行为规范是成立刑事不法的前提，在形式的法律背后存在着文化规范、伦理规范或社会规范，后者是法秩序的价值立场的基础”
［24］。在契约论自由主义刑事违法观看来，该案并没有成立交通肇事罪所要求的规范违反性，陈某某的逃逸行为在字面上似乎符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百三十三条中的“逃逸”，其实不然。理由是：第一，陈某某驾驶大货车正常行驶属于合法行为，并不是交通肇事行为，不具有刑法上的规范违反性；第二，张某某驾车追尾是交通肇事行为；第三，陈某某的行为只不过是“离开现场”，属于中性行为，不是“逃离现场”。既然法律条文表述为“交通运输肇事后逃逸”，就意味着理解“逃逸”的规范保护目的不能只关注是否“离开现场”这一事实，而是应当结合“交通运输肇事”这一先行行为展开，“逃逸”与“交通运输肇事”之间具有强烈的关联，否则将文不对题。首先，“逃逸者”只能是“肇事者”，而不应当是其他人；其次，法律之所以对于“逃逸者”施加更重的刑罚，原因无非是“交通事故发生之后……肇事者有救助义务，以确保交通事故中伤者之生命、身体法益得到最大限度的拯救”
［25］。这也是“交通肇事后逃逸”的规范保护目的所在。
3 契约论自由主义刑事违法观符合实质判断的刑法方法论
犯罪是形式判断与实质判断的统一，但实质判断更为重要。在方法论上，应当区分形式判断和实质判断，先“形式”后“实质”。在形式判断得出有罪可能之后，还需进一步实质考量。如果形式判断能够得出无罪的结论，则无须再实质判断。立足于契约论自由主义刑事违法观，一个行为若能被评价为犯罪行为，在形式上一定具有规范违反性，在实质上该违反规范的行为具有法益侵害的导向性。前者是形式理性，考虑行为的定型化，判断是否为犯罪的构成要件行为；后者是实质理性，需要结合法益侵害可能性进一步实质判断。相对于实质判断，其有利于对犯罪嫌疑人辩护权利的保障，有助于防止司法适用的先入为主。比如，通过检索“北大法宝”，在“毛某某交通肇事案”中，检察机关起诉的思维方法是结果本位——“存在严重的结果（有人死亡），而该结果是与‘黑车’驾驶者违法行为有关，因此，驾驶者构成犯罪”。按照契约论自由主义刑事违法观，需要先考察驾驶“黑车”与让乘客在高速公路上下车的行为是否为刑法意义上反契约的交通肇事行为。对此，可结合风险创设与风险实现进行判断，不难得出：该案中，对于风险的支配与实现，应当是被害人，而非毛某某。毛某某的确存在违反交通运输管理法规行为，这种“规范违反”，表面与契约论自由主义刑事违法观所讲的犯罪之“规范违反”有相似之处，其实两者根本不同。前者是行政法意义上的“规范违反”，后者是与值得刑罚处罚的与严重法益侵害相关联的“规范违反”。以上讨论说到底是行政违法与刑事犯罪的关系问题，与法秩序统一性有关。“法秩序统一，是指‘整体法秩序’内部是统一的，即许多部门法背后所展示出来的整体法秩序不存在内在矛盾。……并不要求某一特定部门法和其他某一部门法之间绝对地保持一致”
［26］。对于犯罪的认定，只有在民法、行政法等前置法认定特定行为是民事或者行政违法之后，该行为“才有可能”为刑法所关注。但并不是所有民事或者行政违法行为都应该为刑法所关注，“行为具有行政或民事违法性时，只不过是为定罪提供了一定程度的支撑”
［27］。在认定交通肇事罪时，必须作实质判断，而不是一概依赖于交通安全管理部门的道路交通事故责任认定书。“要求刑事责任的确定完全从属于行政责任可能导致定性错误。特定犯罪保护法益的具体内容、行为自身的危险程度、行为与死伤结果之间的关联性等才是确定刑事违法性的关键因素”
［27］49。
此外，也有可能从不作为犯的角度论证毛某某的可罚性，理由是毛某某的行为将被害人置于危险境地，因此负有安全保障义务，在发生严重后果时，构成不作为的交通肇事罪。关于作为义务的来源，有“形式四分说”
［14］64-65、“实质三分说”
［15］197-205和“先行行为说”
［28］的对立。无论持何种主张，如果认定毛某某构成不作为犯，一定要在“毛某某的行为在事实上具有掌控着指向结果的足以造成法益危险的特质”方面得出确定结论。严禁行人横穿高速公路，路人皆知，而本案案发现场是一个长期自发形成的违法的上下客集散地，很多旅客在此通过横穿高速公路乘车外出。显然，乘客熟悉此处的实际情况，对于可能存在的风险完全知悉，但依然决定冒着一定的风险横穿高速公路，应属于被害人自我管辖领域，因此，不能将被害人死亡结果算到毛某某的头上。对于乘客横穿高速公路可能存在的危险要求毛某某都承担刑法意义上的安全保障义务，明显过分。
（三） 契约论自由主义刑事违法观与行为规范
公民是以刑法法规的存在来规范自己行为的
［29］。将契约论自由主义运用到刑法领域，意味着在行为发生时，一般公众就会基于事先所订立的契约而预先能够知道什么行为是被法所允许的、什么行为是被法所禁止的、什么行为是被法所命令的，这样有助于人们有意义地安排自己的生活。
以上主张在故意犯罪中不存在多大困难，问题在于过失犯。由于过失犯罪在结果出现之后才成立，没有发生结果，就没有必要讨论过失犯，这就使得人们想当然地认为过失犯罪往往缺乏行为的定型性。尤其在旧过失论中，这种倾向更为明显。于是，诸如“故意杀人罪与过失致人死亡罪在构成要件该当性上完全一样，之所以在刑罚上有天壤之别，是因为两者的罪责不同”就成为简洁明快的表达。但刑事违法行为是指实施为刑法所禁止的行为或者不实施为刑法所命令的行为，刑事违法性既有有无之分，也有程度之别。故意毁坏他人财物是被刑法所禁止的行为，具有违法性。过失毁坏他人财物行为，刑法原本就不禁止，不具有刑事违法性，当然就不是反契约行为。在《刑法》分则中，为构成要件所规定的行为都是具有特定类型的违法行为，这些不同的违法类型在违法性大小上应当有所区别。在进行构成要件该当性的判断时，就是在作类型化的契约违反判断。而在构成要件上，除客观构成要件之外，还需判断主观构成要件，因此，故意犯与过失犯在构成要件上是不同的。“只有某种结果是行为人客观上能够避免的，结果才能在规范上归属于行为人”
［28］141。过失犯中，结果回避可能性不能脱离结果预见可能性这一基础；同时，过失的自然犯与过失行政犯在所违反的“规范”上与日常生活规则以及行政法规范有关联，且一定与“严重法益侵害”有关。“不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据，而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断，以有效抑制司法实践中随时可能滋长的处罚冲动”
［27］38。如此契约论式的思考，使得过失犯的违法行为得以被控制在合理范围之内。
（四） 契约论自由主义刑事违法观与违法阻却事由的根据
“迄今为止，对正当化根据进行富有成果的体系化尚未成功地完成”
［30］，但是，无论如何，在以下命题应该取得一致，即“所有的正当化基础都是以把相互冲突的利益在社会上加以正确地规范为目的的”
［30］399-400。行为功利主义违法观认为，只能将否定法益侵害的情形作为违法阻却的根据。这是通过法益衡量而得出的。违法性阻却的实质标准和原理包括两个方面：利益阙如和优越利益
［2］118。
笔者主张违法阻却事由的根据是“二元论”，即个体权利保全和法确证原理
［31］。对此，可用契约论自由主义刑事违法观来说明。以“正当防卫”为例，权利本位是立足于人的自然权利来解释正当防卫的合法性基础的
［32］。尽管“正当防卫没有历史”，但是在面对攻击时，自我保护是人的一项本能，因此，“正当防卫权可说是人类社会出于自然理性所容许”
［33］。“自然法理论对刑法中的正当防卫制度产生了深远的影响，自然法意义上的个人权利的自我保护在相当长的历史时期内是正当防卫制度唯一的合法性根基所在”
［32］147。随着“法的社会化”运动，正当防卫的适用范围逐渐变窄，出现了“正当防卫权的社会化”，对正当防卫的本质，从以个人权利为基础发展到同时考虑个人权利和社会秩序，从而在对正当防卫正当化的根据上同时提倡个人保护和法保护两个原则
［32］147-148。仔细观察以上理论渊源，契约论自由主义刑事违法观作为自然法的理论衍生，在渊源上其与“二元论”存在天然的契合性。
“二元论”不否认利益衡量，但源自菲利普
∙黑克（Philipp Heck）的利益衡量与行为功利主义违法观的法益衡量是不同的。“‘利益’，是指法共同体内存在物质的或精神的欲求，或欲求倾向”
［34］。“利益法学是实用法学的一种方法论。它要确定的，是法官在判决时应该遵循的原则”
［35］。利益衡量说认为，立法者所要保护的利益复杂多样
［36］。当事人的利益、制度利益与法治国的基础利益立体化地形成了刑法领域利益结构层次，这三者之间存在后者制约前者的关系。
为正当化事由提供一个万能的标准是不可能的
［30］400，但是在正当防卫中，还是可以构建一个解决利益冲突的模式。在进行利益衡量时，统合、整体观察保护原则（Schutzprinzip）、自治原则（Autonormieprinzip）、法确证原理（rechtsbewärungsprinzip）和比例原则（Verhältnismäβigkeitsprinzip），在立体化层面，统合考虑当事人的利益、制度利益与法治国的基础利益。总体而言：（1）利益衡量应当以制度利益为核心。在利益衡量时，要服从于立法判断，不得置制度利益于不顾，却关注具体境域下更大利益的保护。比如，对于偶然防卫，不能仅仅看眼下保护了一个值得保护的人，就将域然防卫者出罪。因为偶然防卫者明显具有违反规范意识，缺乏相应的权利意识，根本没有防卫意思，称不上是在行使正当防卫权。（2）对具体制度利益的解读，既要超脱于对各方现实法益的考量，又要以法治国的基础利益所彰显的价值作为必要的指导。在个案判断时，应当以宪法价值为基本引导，受合宪性控制。比如，刑事法官A在一起危险驾驶案中，故意对被告人当庭宣告判处有期徒刑6个月，对此，法院旁听人员就不得以A实施了不法行为为由，对A实施正当防卫，要求A停止侵害。并不是任何人在任何场合都有权来争当“矫正不法者”，如果每个人都以“监察员”自居，实施“监察”行为，行使“监察”职权，那么有序的法秩序将会遭到破坏，国家的治理根基必然会动摇。（3）法治国基础利益构成上位价值，禁止在利益衡量时对其核心部分作相对化处理
［37］。任何逾越该利益的其他利益都不具有正当性，这意味着那些以侵犯人的尊严为手段的正当防卫行为不会被正当化。“对‘人的尊严’的保障，应该被看成一种基础性的价值原理，即提到很重要很根本的地位上来认识。……人应该像人一样活着，应该得到人应有的待遇，而不应被作为非人格的对象来对待……哪怕某些人自觉愿意如此，那也不行”
［38］。
以上方法与契约论自由主义刑事违法观方法论一致。个人实施正当防卫，一定要有个人法益受到侵害，在实施防卫行为之时，就是在保全个人利益（个人保全原理），同时也在践行“法没有必要向不法让步”，确证着“法”的存在，证明“法”规范（契约）依然是有效的。同样，在确证着作为个人自由保障的法的同时，也就保障了个人自由、保全了个人利益。这说明在正当防卫行为过程中，个人保全和法确证都在同时发挥着作用，不存在孰优孰劣、孰先孰后的问题，更不存在哪个补充哪个的问题。
（五） 契约论自由主义刑事违法观与罪责
罪责，是指针对符合构成要件的违法行为而对行为人的责难（非难可能性）。现代社会，价值多元，人们能够正确行动的指南和标准是法规范，法规范成为人们正常交往的依据，每一个个体都有权期待其他成员根据法规范去行动，从而获得各自所欲求的事物，因此，当期待落空之时，错误的不是期待者，而是使这种期待失望的被期待者。为了保证这种“期待”，就必须维护法规范的有效性，唯有如此，人们方能自由交往，社会也就稳定有序，人们的生活才有意义。在这个意义上，刑法中，没有规范违反，就没有利益损害，换言之，每一个社会成员都有责任遵守法规范。因此，“责任”总是与人们对待法规范的态度相联系的，故而作为“罪责”的可谴责性根据就在于行为人通过其行为表明他缺乏对法规范的忠诚。
例如，通过检索“北大法宝”，在“夏某1等人寻衅滋事案”中，按照契约论自由主义刑事违法观的基本方法，尽管夏某1具有合法的债权，但权利的行使不是无边界的。为发泄不满情绪，夏某1等人实施的行为已经超出了合法主张权利的范畴，其通过自己的行为显示出禁止影响他人正常生活的禁令不值一提（反契约行为）。在行为严重破坏社会秩序、具备刑事违法性的情况下，刑法应当对夏某1等人的违反法规范的意志形成进行谴责，因为他们能够根据法规范形成反对实施不法行为的动机，但是却拒不形成该动机，由此，法院认定夏某1等人构成寻衅滋事罪是妥当的。
当然，如果迫于无法克服的压力，即使行为人内心无限忠诚于法规范，但却不得不实施符合构成要件的违法行为，那么该行为人就不应受到谴责。比如，通过检索“北大法宝”，在“陈某某危险驾驶案”中，某日晚，为庆祝妻子生日，陈某某邀请朋友到住处吃晚饭喝酒。当日23时许，陈某某妻子突然倒地昏迷不醒，陈某某女儿拨打“120”求救。“120”回复需从别处调车，不能确定具体到达时间。陈某某即驾车将妻子送至医院抢救。当时，被告人陈某某血液中的酒精含量为223mg/100ml。检察机关认为，陈某某的行为构成危险驾驶罪。被告人陈某某对事实及罪名均无异议。辩护人提出，本案事出有因，社会危害性较小，陈某某如实供述，有悔罪态度，无前科劣迹，请求从轻处罚。法院认为，被告人陈某某的行为已构成危险驾驶罪。上一级人民法院认为，陈某某认识到其妻子正在面临生命危险，出于不得已而醉酒驾驶，符合紧急避险的条件，不负刑事责任。检察院决定对被告人陈某某撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉。按照功能的责任论，陈某某无疑具有对法规范的忠诚，但是在其妻子面临生命危险、医疗救护资源无法及时到达之时，迫于无奈，其醉酒驾驶机动车在深夜将病人从偏僻乡村送至医院，这种行为不应受到谴责。这种思考，与契约论自由主义刑事违法观不谋而合。
京公网安备11010202008535号
PDF
(574KB)
