不适格近亲属捐献遗体器官的非正当性分析

Analysis on the illegitimacy of deceased body and organ donation by ineligible close relatives

摘要

《中华人民共和国民法典》明确规定：在自然人生前未表示不同意捐献的情况下，配偶、成年子女、父母可共同书面决定捐献死者遗体器官，进而引发了“在配偶、成年子女、父母缺位或丧失民事行为能力的前提下，不适格近亲属是否有权或应当有权捐献遗体器官”的讨论。不适格近亲属捐献死者遗体器官不具有正当性，并对此进行论证。从权利依据看，近亲属因其与死者的身份关系而取得遗体器官所有权，但鉴于捐献不同于安葬等处分方式，需进一步作出限制，《民法典》通过“特定身份”将不适格近亲属排除在法定适格主体之外，故不适格近亲属丧失捐献死者遗体器官的权利依据；从危害后果看，不适格近亲属捐献遗体器官一方面难以保证死者自我决定权得到尊重，另一方面难以辨别器官捐献动机因“善”还是因“利”，如因利益驱使而产生了捐献意愿，捐献行为无异于买卖器官，具有很大的危害性；即便在法定适格主体缺位或丧失完全民事行为能力的特殊前提下，由于捐献遗体器官之权利是基于特定身份关系而享有的，具有人身专属性，因而也不能被不适格近亲属取得并行使。因此，不适格近亲属捐献遗体器官不具有正当性。

Abstract

The Civil Code of the People’s Republic of China clearly stipulates that if a natural person has not expressed their disagreement to donation during their lifetime， the spouses， adult children， and parents may jointly make a written decision to donate the deceased’s body and organs. This provision has further sparked the discussion on “whether the ineligible close relatives have the right or should have the right to donate the body and organs under the premise that the spouses， adult children， and parents of the deceased are absent or have lost their civil capacity.” This paper argued that it was illegitimate for ineligible close relatives to donate the deceased’s body and organs. From the perspective of the basis for rights， close relatives obtained the ownership of the body and organs due to their identity relationship with the deceased. However， given that the donation differed from burial and other disposal forms， further restrictions needed to be imposed. The Civil Code excludes ineligible close relatives from legally qualified subjects through “specific identity，” thereby depriving them of the legal basis to donate the deceased’s body and organs. In terms of harmful consequences， on the one hand， donation by ineligible close relatives may fail to ensure respect for the deceased’s right to self-determination. On the other hand， it was difficult to distinguish whether their motivation for organ donation was from “goodness” or “profit”. If the intention to donate was driven by profit， then the act of donation would be tantamount to organ trafficking， which is highly harmful. Even under the special premise that the legally qualified subjects were absent or had lost their full civil capacity， the right to donate body and organs could not be obtained and exercised by ineligible close relatives， as it is enjoyed based on a specific identity relationship and has personal exclusivity. Therefore， it is illegitimate for ineligible close relatives to donate the deceased’s body and organs.

关键词

遗体器官捐献 / 不适格近亲属 / 权利依据 / 危害后果

Key words

deceased body and organs donation / ineligible close relative / basis of right / harmful consequence

0　引言

器官移植是20世纪重要的医学成就之一。中国人口众多，等待移植患者群体基数庞大，器官供求之间还存在较大矛盾。

目前，中国存在两种合法的器官捐献方式：一是活体器官捐献，捐献人须为年满18周岁的自然人；二是遗体器官捐献，《中华人民共和国民法典》第一千零六条及《人体器官捐献和移植条例》（以下简称《条例》）第九条均明确规定“自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式”，从立法上承认了配偶、成年子女、父母三类主体（以下简称“法定适格主体”）有权捐献遗体器官。但依据《民法典》第一千零四十五条，近亲属包括了配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其范围远大于法定适格主体。本文所要讨论的问题是在无法定适格主体的情况下，其他近亲属（即不适格近亲属）是否有权或应当有权捐献遗体器官。

1　问题的缘起

在器官捐献伦理审查实践中，存在无法定适格主体但其他近亲属愿意捐献死者遗体器官的情况。对这种情况应否同意捐献，不同医院做法不一。为厘清不适格近亲属是否有权或应当有权捐献遗体器官，笔者结合实际中曾经发生的案例，归纳出两类情形进行分析。

情形一：死者甲，生前未作出捐献器官的意思表示，经查，甲无配偶、父母、子女，仅有一兄，其兄理解并同意捐献死者甲的器官。在此情况下，即法定适格主体缺位的前提下，不适格近亲属甲兄是否有权或应当有权捐献死者甲的遗体器官？

情形二：死者乙，生前未作出捐献器官的意思表示，经查，乙父已故，无配偶、子女，乙母为间歇性精神病患者，乙母之监护人为乙兄，乙兄理解并同意捐献乙遗体器官。在此情况下，即法定适格主体为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的前提下，不适格近亲属乙兄是否有权或应当有权以监护人的身份代法定适格主体捐献死者遗体器官？

以上两种情形的矛盾在于：一方面，根据现行法律法规，除法定适格主体之外的其他近亲属无权捐献死者遗体器官，故上述两种情形不适格近亲属不应当具备捐献死者遗体器官之权利，否则违反法律规定；另一方面，如仅因为无法定适格主体或法定适格主体缺乏完全民事行为能力，就否决其他近亲属捐献遗体器官的可能性，在器官供求矛盾巨大的当下，是否浪费了遗体器官这一稀缺资源？

想要厘清这一问题，就要对不适格近亲属捐献遗体器官的正当性进行分析。现行法律法规已明确捐献遗体器官的法定适格主体范围，故不适格近亲属当然不具有捐献遗体器官之合法性。但合法性不同于正当性，合法性解决的是法律依据的问题，属于事实判断；正当性解决的是相关法律依据是否值得被承认的问题，属于价值判断，两者的区别在于前者侧重法律“被遵守”，后者侧重法律“值得遵守”^［1］，只有兼具两者，才能实现公平正义。从此意义上说，在探讨不适格近亲属是否应当有权捐献遗体器官时，除考虑其合法性外，还应论证其正当性，即不适格近亲属捐献死者遗体器官是否具有权利依据？是否存在危害后果？

2　不适格近亲属捐献遗体器官的权利依据

2.1　遗体器官的法律属性

要探寻捐献遗体器官的权利依据，首先要明确遗体及遗体器官的法律属性。按中国民法教义学体系中的主流观点来看，尽管遗体包含着人格利益，也包含着自然人对自己身体及人格的尊重，但从客观表现形式来看，确有“物”之属性，即能为人力所支配，能够满足人类社会需要（寄托亲属哀思、助力医学发展等），并以有体物之形式存在，故在性质上属于民法中的“物”。但因其同时承载了“生命尊严”，故属于一种具有人格意义的特殊“物”^［2］，区别于普通“物”，具有人身专属性。在尚未与遗体分离之前，遗体器官属于遗体的组成部分，属于特殊“物”；待与遗体分离之后，虽成为独立之“物”，但因其用于临床，仍具有人格属性^［3］。既为“物”，则应当具有所有权，否则不利于对“物”的保护，不能因“物”上承载着人格利益就据此否认“物”上之所有权。

2.2　遗体器官所有权的权利主体

根据《民法典》第十三条规定，自然人死亡后，其民事权利能力终止，故死者无法作为其遗体器官之权利主体，那遗体器官这一特殊“物”上之所有权该由谁取得？

从《民法典》继承编规则的类推适用来看，遗体及遗体器官承载死者人格利益，具有人身属性，与遗产存在根本区别，不能成为继承的标的，由继承人继承所有权。但遗体器官同遗产一样是因自然人的死亡而发生，且存在归属问题需借助法律解决，根据“相似问题，相似处理”的基本法理，就其归属问题可类推适用遗产规定，由近亲属取得。从习惯法层面看，自然人死亡后，死者的“后事”由亲属料理，此种料理包括了对遗体的管理、祭祀、安葬等，在中国已被视为惯例予以确信。

可见，不管是类推适用继承规则还是适用习惯法，近亲属均因其与死者的身份关系而成为遗体器官的权利主体，取得遗体器官所有权。但鉴于遗体器官的特殊性，为保护其上承载的人格利益，近亲属对遗体器官所有权的行使应有别于一般物之所有权之行使，限于有限的处分权能，表现为处分遗体器官时需遵循死者生前意愿，且不得有损死者人格、他人或社会利益。

2.3　捐献遗体器官的权利主体

捐献遗体器官作为一种处分行为，获得法律认可。但取得遗体器官所有权的近亲属是否均可捐献遗体器官？捐献遗体器官和安葬这种符合传统“入土为安”“死要全尸”习俗的遗体处理方式不同，主要以“利他”的高尚道德情感作为支撑。由于器官资源的稀缺，其间还可能会产生巨大的经济利益，如不对捐献主体进行严格限定，使器官捐献决定完全基于一种非权益的、非计算的、超越功利的情感结合关系而作出，遗体器官便可能成为牟利的工具，对死者的生命尊严及社会伦理、法律秩序造成重大损害。因此，《民法典》《条例》在近亲属的范围内，又专门对捐献遗体器官的主体范围作出进一步限定，将其限缩在配偶、父母、成年子女这一“特定身份关系”范围之内，从该角度看，捐献遗体器官的权利源自一种身份权，具有人身专属性，不适格近亲属被排除在该“特定身份关系”之外，无权作为捐献遗体器官的权利主体。

3　不适格近亲属捐献遗体器官的危害后果

3.1　难以保证死者自我决定权得到尊重

《民法典》第一千零三条明确自然人享有身体权。据此，自然人有权在生前自行决定是否捐献其遗体器官，近亲属在捐献死者遗体器官时，应尊重死者生前意愿^［4］。《条例》第九条第二款也确认了死者生前意愿的优先效力。问题在于，当公民生前未表示不同意捐献其遗体器官时，近亲属如何知悉并确保尊重死者生前意愿？一般来说，只有在对死者十分熟悉且了解的基础上，才能推测出其真实想法。根据中国的民俗习惯及家庭结构^［5］，父母、配偶、子女一般均有与死者长期共同生活居住的经历，因此，上述三类主体最可能知悉死者对遗体器官捐赠的认知与立场，在此基础上共同作出的捐献决定最有可能遵循死者意愿。虽然“最有可能”并不代表“必然”，但这已经是立法者能够作出的最符合常理的推测。不适格近亲属相比法定适格主体，与死者亲缘关系更远，一般情况下对死者的认知与立场了解更少，若承认其有权捐献遗体器官，极可能导致死者的真实意愿得不到尊重。

3.2　难以分辨器官捐献动机“善”“利”

中国器官捐献必须遵循“无偿”原则，一旦从事器官买卖或与之相关的活动，将被追究相应的刑事和行政责任，但为防止出现“捐献了器官还要欠债”的情况，实践中，往往会对捐献者身后的困难家庭给予经济救助^［6］，如红十字总会设立“生命接力”基金开展对捐献者家属的人道慰问工作，再如发放殡葬补贴（如《天津市人体器官捐献条例》第二十一条）、困难救助（如《重庆市遗体和人体器官捐献条例》第三十七条）、助学金（如《福州市红十字会遗体和人体器官捐献者子女人道助学金管理使用办法（暂行）》）等。救助即意味着存在利益，如何防止近亲属在利益的驱动下捐献死者遗体器官，亲属关系的亲疏远近从目前看仍然是最合乎伦理的判定办法。中国的亲属关系类似于向水面丢石头形成的同心圆波纹，以“己”为中心，和别人的关系，像水波一样，一圈圈推出去，越推越远，关系也越来越淡^［7］。法定适格主体（配偶、父母、成年子女）因血缘或姻缘成为与死者最密切联系的人，最靠近同心圆中心，基于其与死者的情感联系，加之共同生活，捐献死者遗体器官的意思表示出于“善”而非“利”的可能性更大。按照中国的法律规定，需法定适格主体共同书面同意才有权捐献死者遗体器官，配偶、父母、成年子女三方均在利益驱使下决定捐献死者遗体器官的概率也较低。但不适格近亲属与死者间并无如此密切的情感联系，难以保证其捐献死者遗体器官的意愿是基于“善”还是基于“利”，如因利益驱使而产生了捐献意愿，捐献行为无异于买卖器官，有悖器官捐献初衷。

4　两种情形下允许不适格近亲属捐献遗体器官的非正当性分析

综合以上内容，对开篇两种不适格近亲属捐献死者遗体器官的情形进行分析。

情形一：在法定适格主体缺位的情况下，不适格近亲属是否有权或应当有权成为捐献遗体器官的适格主体？笔者的答案是否定的。

从权利依据来看，如前所述，不适格近亲属虽为近亲属，因其与死者身份关系而取得遗体器官所有权，但由于其不符合法定的“特定身份关系”，故不能行使捐献遗体器官这一处分权能，无权成为捐献遗体器官的适格主体。此外，捐献遗体器官的权利源自一种身份权，身份权属于人身权范畴，具有专属性，与特定主体之人身不可分离，因此，在法定适格主体缺位的情况下，其捐献遗体器官的权利应当随主体的缺位而消灭，而非由不适格近亲属取得。

从危害后果来看，一方面，不适格近亲属对死者的了解程度往往低于法定适格主体，更难以知晓死者真实想法，若同意其捐献死者遗体器官，死者自我决定权将面临崩溃的风险；另一方面，加大了人体器官移植伦理委员会考察其捐献死者遗体器官之主观动机的难度。若一个生前无配偶、无父母、无子女，在传统认知上属于“弱势应获得社会扶助”的人，在他死亡后，不适格近亲属出于利益目的，作出捐献遗体器官的决定并得到认可，这不仅侵害社会管理秩序，更侵害了器官上承载的人格利益。人在此时已然沦落为物，成为营利对象，丧失应有的尊严，将对社会道德认知和秩序造成极大的损害。

情形二：在法定适格主体为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，不适格近亲属是否能够基于监护权，进而代法定适格主体捐献遗体器官？笔者的答案仍是否定的。

从权利依据来看，《民法典》第三十四条明确了监护人职责，即代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。结合人民法院出版社2020年出版的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（上）》第三十四条释义内容可以看出，监护特别是对成年人的监护，其目的在于对被监护人进行必要的保护、照顾，使其获得与他人平等的主体地位。所以，现代成年监护制度既包括对被监护人财产的监管，还更加注重对被监护人的照护，将财产管理与人身监护相结合，提供医疗帮助，排除其身体、精神上的障碍，力求使其行为能力最大限度地得到恢复，提高被保护者的生活质量。如前所述，法定适格主体作为死者近亲属，虽享有遗体器官所有权，但该所有权的行使有别于一般物的所有权，限于有限的处分权能，不能收益，故由此而产生的捐献遗体器官的权利无财产属性，不属于“对被监护人财产的监管”；结合该项权利内容看，亦非对“被监护人的人身照护”，因而不属于监护人职责范畴。此外，捐献遗体器官的权利基于特定身份关系而产生，基于法律规定而设立，具有极强的人身专属性，不得由他人代为履行；即使法定适格主体因民事行为能力受限不能行使该权利，也不会对其人身、财产造成损害，不存在由监护人代为履行之必要。

如果允许不适格近亲属以监护人的身份代法定适格主体捐献遗体器官还可能会产生更严重的危害后果。依据《民法典》第二十七条和第二十八条之规定，监护人除近亲属外，还包括“其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”，可以看出，《民法典》中规定的监护人范围比近亲属更广。如前所述，有血缘或姻缘关系的近亲属都不“必然”保证知悉死者生前的真实意愿，且难以辨别其捐献死者遗体器官是基于“利”还是“善”，更何况是“其他愿意担任监护人的个人或者组织”？如允许不适格近亲属以监护人的身份代被监护人捐献遗体器官，不仅难以体现死者生前意愿，而且人体器官移植伦理委员会也无法考察其捐献死者遗体器官的主观动机，极易引发器官商业化，产生道德危机。

5　结语

目前，自愿捐献是器官移植领域唯一的合法来源，为扩大器官来源，有学者以为应扩大遗体器官捐献法定适格主体范围，如牛春燕^［4］提到，只承认法定适格主体有权捐献遗体器官，不符合中国传统文化和现实情况，会增加法律适用的难度，建议将法定适格主体扩大到近亲属范畴；周德霞等^［8］指出，亲属不可避免地会参与到器官捐献中，这是社会现实，如果法定适格主体过窄，则可能因为适格主体的缺位使得无人有权捐献遗体器官，这对捐受双方都不公，因而建议扩大主体范围。但事实上，不适格近亲属捐献遗体器官既无权利依据，又会导致严重危害后果的发生，不具有正当性。笔者认为，想要扩大器官来源，进而提高患者行器官移植术的机会，使多数人获利，应当加大器官捐献的宣传力度，全面普及相关知识，提高公民器官捐献的意愿，进而扩大器官来源，缓解供求矛盾，而非简单采取扩大法定适格主体这一方式。

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