0 引言
社会文明的发展使人类的主体意识日益增强，允许一个理性人自主判断和处置自己的生活、财产及身体权，成为文明社会所持的普遍理念，源自人格发展自由与幸福的自主决定权意为“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”
［1］，该理念已逐渐为各国法律所认可。在医学视域下，自主决定权的行使与当事人的生命健康休戚相关，它既关涉患者在现代医疗技术依托下延续生命的可能，更包含临近生命终结时当事人的自主选择。人口老龄化社会背景下，行使自主决定医疗权成为老年人群体的基本人权内容，然而由于老年人在身体、意识上的客观差异，其权利的实现往往可能需要借助他人完成，这为“医疗代诺权”的立法提供了现实背景。
1 医疗代诺权的兴起
1.1 医疗代诺权的内涵
日本法学家田山辉明
［2］在2015年出版的一本书中提出了医疗代诺权，它是指当个人（委托人）因疾病、意外伤害或其他原因无法为自己作出医疗决策的情况下，通过签订法定文书委托他人代为作出医疗决策的权利。医疗代诺权是民法领域委托代理理论与意思自治原则的集中体现。委托代理理论又称为代理理论，民法上的委托代理是一种契约行为，是指委托人与代理人通过书面或者口头形式订立契约，允许代理人以委托人的名义在授权范围内进行民事活动，由此产生的结果由委托人承担。委托代理关系的建立和维护，依赖于双方的信任，这种关系的核心在于代理人代表委托人作出会影响委托人权益的决策。医疗代诺的实施也遵循了该制度的运行逻辑。在医疗代诺过程中，受托人在患者无法自主决策时，协助或代其作出医疗决策的行为来自患者的授权，这种决策代理权的授予，是对患者意思自治的保护和尊重。意思自治是私法的核心价值取向，它强调人的自主性，是指在私法规范的范围内民事主体可以基于其自由意志进行民事活动。然而由于不同个体的决定能力存在差异，为使权利人意思自治得以充分实现，自主决定权的行使不仅体现为允许当事人依其自由意志亲自做出法律行为，还应包含权利人可依其自由意志授权他人代为作出法律行为。在老年人医疗决策过程中，意思自治原则确保其因年龄、认知障碍或其他健康问题而不能直接表达自己的意愿时，其价值观和偏好仍可通过他人得以表达并尊重。
1.2 医疗代诺权的立法
顺应医疗代诺权的发展趋势，《世界人权宣言》和《患者权利宪章》等文件以不同方式明确了对患者自主决定权的保护。《中华人民共和国民法典》作出了相应的规定，即“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责”（《民法典》第三十三条），“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意”（《民法典》第一千二百一十九条）。这意味着公民作为个人健康的第一守护人，有独立作出医疗决定的权利，但在因特殊原因无法行使权利时，可由他人代替自己行使权利。由此可见，虽然中国立法未对医疗代诺权予以明确规定，但在实践中该权利的行使已见雏形，尤其是在《民法典》设定了意定监护制度的前提下，医疗代诺权的实施已经具备了存在的空间。
1.3 老年人医疗代诺权的行使
老年人群体体质的脆弱性和多变性决定了其在医疗决定权行使过程中的特殊性。随着年龄的增长，老年人身体器质功能下降使其面临慢性病等潜在风险，疾病的多发及持久要求老年人在作医疗决定时需要更全面的医疗信息支持，然而老年人机体功能的减弱往往伴随着精神判断能力及意思能力的下降，这对其医疗决定的行使提出了挑战。医疗过程中需要老年人理解其病情的治疗方案以及所伴随的机会和风险、替代性及治疗后果，并基于这一理解作出知情同意的相应决定。这就需要其具备基本的分析能力和判断能力，因而医疗代诺权的行使要以对老年人意思能力的判断为前提。意思能力包含两层含义：一是能正确认识自己要做的行为，指理解能力；二是按照该认识妥当地控制自己将要发生的行为，即自主决定能力
［3］。当事人有可能欠缺法律交往所需的理性能力，却又存在交往需求，若以理性不足为由将其排除于法律交往之外，未必合乎人性，亦不利于理性能力的积累与提升。解决问题的办法便是设立代理制度
［4］。因而在老年人欠缺基本意思能力的情况下，允许其通过事先有效医疗委托协议的签订而委托他人作为医疗代理人代表自己在医疗决策中行使权利，是法律对意思自治原则的尊重，也是医疗人道主义的体现。
但是从当前老年医疗的实践来看，忽视老年人意思能力的判断，甚至直接剥夺其决策机会的情形并不少见且未引起足够重视
［5］。贵州的“欧某、张某生命权健康权身体权纠纷”案（贵州省贵阳市中级人民法院〔2022〕黔01民终9976号民事判决书）、山东的“王某某诉王某等监护权纠纷”案（山东省日照市东港区人民法院〔2023〕鲁1102民初2397号民事裁定书）等都成为典型案例，上述案件中，身为被告的子女与父母之间因利益纠纷而对其父母的医疗意愿作出了不同程度的侵害。由此可见，厘清中国老年人医疗代诺权的适用要素、完善该权利的适用成为题中应有之义。
2 中国老年人医疗代诺权的适用要素厘清
老年人医疗代诺权制度的建立离不开对其适用要素的分析。其要素主要可分为适用主体、行使内容、运行程序与监管机制四个方面。医疗代诺的适用主体的一方为老年人，即委托人，另一方为代理人。在行使内容上，老年人医疗代诺的内容经老年人委托，由代理人施行，因此对医疗代诺权行使内容的分析，即为对代理人行使内容的分析。在运行程序方面，以医疗代诺的进程为轴线，可将其分为委托书的签订以及签订后两个部分。最后则是对医疗代诺监督机制的构建。
2.1 对老年人医疗代诺权适用主体的分析
在老年人方面，医疗代诺的启动由老年人意思能力的下降开始，因此需对其意思能力进行标准化判定，这为老年人能否独立理性地作出医疗决定及所作出的医疗决定是否合乎其真实意愿提供了判断准绳，为医疗代诺的起始时间确定奠定了基础。在代理人方面，合格的医疗决策代理人的选定是医疗代诺得以顺利实现的前提。老年人选定代理人有时仅出于情感偏好，却忽视了与其之间是否存在潜在利益冲突，因此对代理人的资格审查是必要之举。
2.2 对老年人医疗代诺权行使内容的划定
笔者认为，可通过对代理人权利行使边界及行使顺位的梳理明晰老年人医疗代诺权的内容划定。一方面，明确医疗决策代理人的权利界限是确保其遵循老年人医疗意愿的关键设计。一般而言，医疗决策代理人可以决定老年人是否接受日常医疗护理行为，但在涉及老年人生命终止、器官、遗体捐献等重大决定时，其权限不明。另一方面，梳理医疗决策代理人的权利行使顺位是规避争议的有效手段。老年人的医疗代诺分为法定和意定两类。前者基于法律赋予特定身份的人代为决定，后者基于法律认可患者自行指定
［6］。在中国传统家本位文化影响下，法定代理人一般由亲属担任。但当意定代理人所代为作出的医疗决定不被家属认同时，便会与其产生冲突，导致决策延迟或决策偏移。
2.3 对老年人医疗代诺权运行程序的梳理
医疗代诺的规范化运行是确保老年人医疗决定权得以规范践行的程序要求。以医疗代诺的进程为轴线，可分为委托书的签订以及签订后两个部分。一般情况下，老年人需签署明确的委托协议，对自己医疗代诺权进行法律保护，但根据意定监护过程中的表现，多数老年人缺乏协议制定的意识，或由于制定过程缺乏法律专业人士的指导导致文档模糊不清、法律效力存疑。此外，医疗代诺生效时点的确定是对老年人个人意思自治能力保障的起点。若医疗代诺行为在医疗委托签署时即生效，是对老年人当下完整意思能力的亵渎；反之，若在意思能力下降时协议还未生效则是对老年人健康权益保护的失责。
2.4 对老年人医疗代诺权监管机制的构建
对医疗代诺行为监管机制的构建是确保该权利实现的坚实屏障。医疗代诺过程中，委托人选择以委托代理的方式扩展自己意思自治的空间，既然通过选任代理人开启背信风险，那么就需控制该风险的现实发生
［7］。作为一种防御性的权利，老年人意思能力的下降标志着他们在客观上已丧失了有效监督代理人及其代理行为的能力，因此医疗代诺权的实施亟须受到监管。
3 推进老年人医疗代诺权实现的建议
3.1 科学评估老年人的意思能力，引入多种方法全面考量
完善老年人意思能力评估的重要举措在于适当的标准化评估工具的选择。目前国际上通用的工具主要包括三类：一是用于初步筛查认知功能障碍的“迷你精神状态检查”（Mini-Mental State Examination，MMSE）；二是用于提供更详细的认知功能评估的“蒙特利尔认知评估”（Montreal Cognitive Assessment，MoCA）；三是用于专门评估医疗决策能力的“麦克阿瑟医疗同意能力评估”（MacArthur Competence Assessment Tool for Treatment，MacCAT-T）。目前这三类评估工具在中国尚未普及适用，笔者认为，引入上述标准化评估工具对于从医学层面保障老年人意思能力评估的科学性具有重要价值。
科学评估老年人的意思能力除了依据上述标准外，其他综合性评估手段的运用同样重要。意思能力判定应先由精神医学专家鉴定或者诊断本人生物学上的精神障碍程度，并在此基础上进一步对本人处理自己事务的能力实施心理学判定
［8］。这就需要评估鉴定机构通过观察老年人的自理能力、社交互动等行为表现，以及与老年人及家属的交流，了解老年人的生活习惯、兴趣爱好、心理活动从而把握其精神状态；此外，鉴于老年人的意思能力会随时间及其健康状况发生变化，因此应灵活调整相应的评估工具和方法，对老年人的情况进行定期跟踪复评确保评估的精准性和时效性。
3.2 完善医疗决策代理人的资格认定，构建职业代理人制度
对老年人医疗决策代理人的资格审查可落脚于对代理人自身的诚信道德与认知力审查两方面，这一般包括对其进行信用记录等诚信审查、个人背景调查以及心理认知评估。但由于中国的医疗决策代理人实践中通常为该老年人的近亲属，在理解医疗决策时，往往会因个人的知识水平、理解能力的不同而呈现出较大差异，因此为确保医疗代诺权的正常行使，笔者认为职业代理人制度的引入是一条可行的途径。
医疗领域的职业代理人制度在域外养老制度发达的国家已较为成熟，德国和日本都建立了该制度，它们为医疗代诺的施行提供了重要的社会支持机制。由于接受了专业的培训，职业代理人在加强了对精神障碍或其他心智缺陷程度较轻微者保护的同时，也为其预留了充足的意思自治空间
［9］。例如日本的“职业后见人”即老年人医疗代诺权的行使主体。“后见人”顾名思义指“跟随其后的人”，他们对委托人给予基本的生活照料和事务代理，并成为老年人健康权的第一保障人，当老年人无法行动或独立决策时，“职业后见人”将代其承担相应的管理事务。目前上海市也着手职业代理人试点，上海市闵行区于2020年成立了全国第一家社会监护服务中心，上海的经验可为职业代理人制度在全国的推广提供参考。
3.3 规范医疗决策代理人的权利内容，明确代理人权利行使顺位
规范医疗决策代理人的权利内容需重点关注代理人的医疗具体决策的内容及医疗决策代理与财产代理的衔接。一方面，在代理决策内容上，应允许老年人在意思能力完整时通过协议与代理人自主约定相关的代理事项，法律不宜过度干预，但是对于直接危及老年人生命健康和身体完整的医疗决策，如器官捐献、侵入性医疗措施、维生措施的放弃或者临床试验的同意等内容，非经本人明确的书面同意，代理人不得代为决策。另一方面，老年人的医疗行为与其经济开销密切关联，为避免代理人利用医疗决策损害老年人的财产利益，在老年人意思能力下降或者丧失意思能力从而启动医疗决策代理的同时，其财产代理也应同时启动，且两类代理应交由不同的主体分别行使。这种将医疗代诺与信托组合运用的方式能发挥信托的财产管理优势弥补代理人的财产管理能力不足，同时，也使其与财产管理脱钩而专注于人身照护，解决了老年人意定代理的道德风险问题，进而实现了意定代理与财产信托的双重受益
［10］。
对医疗决策代理人权利行使顺位的梳理是医疗代诺得以规范化实施的内容。患者本人是权利行使首要主体，代理权来源于患者的授权而起补充作用，若患者对医疗之目的、性质没有理解障碍，就应当尊重其对身体的自我决定权。自我决定权作为一般人格权，其保护的是患者根本的、全局性的利益，是患者享有其他权利包括如生命权、隐私权等具体人格权的基础，代理权与之冲突时，其当然具有优先性
［11］。意定代理人的代理权利运行实质即为对老年人意思自治的丰富和扩张，因此应给予其相对于法定代理人的优先性。
3.4 明确医疗代为决策的起始时间，保障老年人医疗代诺的运行
顺应积极老龄化的核心诉求，维护老年人在自身医疗决定过程中的主体地位是明确老年人医疗代诺行为起始时点的必要考量。以意思能力为划分标准，可将老年人的意思能力为三个阶段：意思能力完整、意思能力下降以及意思能力完全丧失阶段。这就需要根据老年人的意思能力的所在阶段，在意思能力完整时，应充分尊重老年人的自我意志，鼓励其积极参与自我决策，根据自己的价值观、个人偏好及生活目标为未来的医疗决策作出选择，通过书面协议的方式选定意定监护人并将双方的权利义务予以明确约定。当意思能力开始下降时，医疗代诺程序随之启动，但此时应明确代理人的职责不是代替老年人作出决策，而是通过协助决定的方式积极回应老年人的需求，辅助其参与个人的医疗决策，以维护老年人的人格尊严与自由。当意思能力完全丧失时，医疗决策代理人则应代为行使决策权，以双方的委托协议为依据以及以老年人此前所表达的生命价值偏好等为指导，忠诚、尽责地推进医疗代诺的进程。
3.5 加强对医疗代诺行为的规范化监督，引导多方监督力量介入
在由代理人开始进行医疗代为决策时，委托人本人的脆弱性、协议的特殊性和双方的不对等均要求公权力监督的介入
［12］。在医疗代诺权的监督问题上，相关部门应发挥积极的作用。从目前的操作来看，公证机关的介入是一种良好的尝试。上海市公证协会于2019年12月就已对当地老年居民的意定监护的受理资格、申请资料进行审查。截至2019年6月份，上海市普陀公证处所办理的意定监护公证案件已有近300件
［13］。此外上海市司法局还发文，预联合上海市民政局一起推动老年人医疗决定代理人的公证品牌建设（沪司复函〔2024〕21号），这些举措对于规范老年人医疗代诺权的实施具有积极的督导作用。此外，将民政部门确定为涵盖意定医疗决策代理的意定监护的专责监督机构，符合《民法典》的规定及宗旨
［14］。具体而言，可明确民政部门与村、居民委员会在国家监护中的职能，将村、居民委员会明确为提供社会保护和监护监督的组织，通过专人专岗实施监护支持
［15］。这一举措在上海闵行区的基本养老服务中已开始践行（闵民规发〔2024〕1号）。此外，法院的监督也必不可少
［16］，其具体表现为运用司法资源，以私人诉讼或者公益诉讼的方式对违反代理职责的行为予以追责
［15］。
除上述公权力机关的监督之外，医疗领域还可适度引入民间公益性组织和社会志愿者。第三方力量独立于政府和市场之外，拥有广泛的社会网络和资源，其参与对医疗代诺行为的监督可弥补政府监管的不足，为医疗代诺的监督提供社会保障。相关部门可通过与公益性组织，如中国老龄事业发展基金会、中国老龄产业协会等签署合作协议，鼓励和支持公益性组织推进代诺工作的监督与实现。
4 结语
近几年医疗代诺权研究的兴起，源于各国对自然人的权利保护意识的加强。在充分尊重当事人真实意愿的前提下，由他人代理医疗事项是实现医疗决策的人性化与科学化的结果，也是对老年人等需要医疗代诺权的特定群体给予特别关怀和保护。在该领域除应关注其权利内容的构成之外，还应关注其权利行使过程中委托人、意定代理人、法定代理人及医疗机构之间的责任问题，特别是医疗机构的责任豁免等问题。以老年人为对象的医疗代诺权的完善能够为该权利延伸适用到其他弱势群体领域，进而全方位多层次地实现对特殊人群的法律保护提供思路借鉴。
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