现代社会,法律是实施社会控制的最主要手段,通过对不同利益加以分类并给予不同程度的承认、保障和协调,从而实现社会治理的目标的重要工具。但这种治理的前提是厘清相关社会关系的性质、结构、主体和内容,明确各方的利益诉求、社会期待和协调原则。在私法领域,关于医患关系的性质,存在合同、消费、侵权、信托等学说,但尚未形成共识,无法有效支持医患关系的法律控制机制。这是因为,既往研究往往选取医患关系的某一阶段,或者局部地研究某一类型的医患关系,以增进患方对医方的单向信任。但强化单向信任可能导致“非对称结构”下的医患关系更加失衡,患方地位更加弱势、医方地位更加强势,进而放大患方风险。
信义法视域下,患方基于对医方的系统信任或人际信任,将其身体控制、人身健康和生命安全等权益委托给医方,由医方为了患方的利益,根据法律规定、诊疗规范、诊疗合同、患方意愿等提供适当诊疗服务,并恪尽忠实、勤勉、谨慎、公平之责,是典型的信义关系。作为受益人(委托人)的患方,不仅要在诊疗前交付信任和身体控制权,还要预先支付“医药费”等对价,并处于信息不对称的弱势地位,承担医方滥用优势地位的风险。增进医患信任、防控信任风险,不仅要强化患方对医方的信任,更要注重医方的信义义务,并通过“衡平原则”和法律机制实现医患双方理性互信,践行医患共同体理念和信义精神。
1 医患信义关系的多重法律困境
医患关系是人类社会“历久弥新”的社会关系之一,具有悠久的历史、复杂的样态。在不同的历史时期,医患关系的性质和内容并不相同
[1]。现代社会,医患关系是典型的信义关系,医学、医护群体和医疗系统被高度信任,医方被赋予较高的自主性和裁量权,在法律和事实层面均居于对患方的支配地位。这导致医患信义关系面临多重法律困境。
1.1 患方信任和身体支配权授予与医方诊疗义务履行不同步
在医患关系建立阶段,患方信任、对价和身体支配权的授予与医方诊疗义务的履行具有非同步性。一方面,患方就医选择具有被动性、信任授予具有单方性、身体支配权的转移具有事先性。患者就医本质上是社会分工下的社会协作。现代医疗体系高度专业化、技术化和制度化,致使患方在疾病认知层面与医方存在信息“鸿沟”。患者在就医前,往往只能在有限的医疗机构、挂号名额、科室设置和出诊时间中进行选择,并单方面付出信任、移交身体控制权。另一方面,医方诊疗义务的履行具有相对滞后性。中国法律仅规定医疗机构对危重患者的强制接诊义务,在其他情况下,医方诊疗活动均显著滞后于患方交付的信任、对价和身体支配权。如挂号、缴费、签署知情同意书等行为均在诊疗行为发生之前。患方通常需要先让渡部分自主权(如身体控制权)才能获得服务。医方诊疗义务履行的滞后性,可能引发医方消极诊疗、责任转嫁、资源错配等不完全履行义务的道德风险,以及创造虚假检验需求、技术需求、医疗需求等过度诊疗的机会主义风险。此外,滞后性导致患方难以实时监督医方,可能引发流程失控、技术失误、系统失效等操作风险,以及形式化知情同意、紧急情景胁迫、滥用患方信息等制度性风险。
1.2 医方诊疗义务内容和履行标准难以事先穷尽式列明
在医患关系中,医方所提供的诊疗服务内容和履行标准很难详细列明。一方面,医疗服务的高度专业性与患者的被动依赖性是医患关系的核心特征。现代医疗服务中,医学知识体系更加系统、诊疗技术更加精细、临床决策更加复杂,患方为了发挥医疗体系的效能和实现治愈的目的,在信息、决策和技术上更加依赖医方,逐渐“数据化和去人格化”,而成为医疗技术的客体。另一方面,医学本身的局限性和医疗活动的不确定性导致医疗服务的内容和履行标准难以具体化。医学是实践性科学,医学认知、诊疗技术具有历史性和局限性。在医疗实践中,患者疾病表现存在个体差异、医学诊疗技术持续更新、诊疗活动随时面临突发状况,需要赋予医方较大的裁量空间。因此,医方诊疗义务的法定标准和约定标准均具有抽象性和模糊性。例如,法律规定了医方诊疗义务的内容包括告知与说明义务、规范诊疗义务、保密义务等,但上述义务的具体履行方式、方法、标准等却无法穷尽式列明
[2]。例如,《中华人民共和国民法典》第一千二百二十一条规定,医方诊疗活动的注意义务标准是“当时的医疗水平”。这一标准的确立基于以下现实条件:①现代医学日新月异,缺少统一的医疗标准是正当且常见的;②即便是“看起来”相对明确详细的特定疾病诊疗规范,在实践中也无法做到事无巨细,仍然相当模糊和灵活,且不断被更新;③医疗资源的分布存在现实的时空不平衡,不同地区的医疗水平也存在差异;④医方在特定病例中实施自由裁量,是作为“医疗专家”的当然权利,也是《中华人民共和国医师法》明确规定的法定义务。上述现实表明,患方在尊重和依赖医方专业技能时,可能面临医方滥用自由裁量的风险、无法有效评估诊疗效果的风险、无法证明医方违反诊疗义务的风险等。
1.3 过分限制或干预医方自主决策可能减损医疗服务价值
医学职业的核心是公认的、合法的、有组织的自主权(autonomy)
[3]。这种自主权主要表现为医方在诊疗活动中自主决策的裁量权。医方裁量权虽然受法律法规、诊疗规范、医疗合同、患方意愿等限制,但相较于患方,仍具有显著优势。更为重要的是,医方的裁量直接影响患方的经济、健康和生命利益。可见,“专业依赖”“自由裁量”和“信任风险”是相互联系的整体。如果患方限制或干预医方的裁量性权力,可能导致医疗服务价值减损。一方面,过分限制医方自由裁量,虽然可以降低患方的信任风险,但也可能削弱医方的专业价值,并诱发“防御性医疗行为”。当“医方自主权”遭受限制或干预时,医方会将其感知为“外部威胁”,并进行评估和应对,诱发防御性动机和防御行为,不仅加剧患方的医疗负担、浪费医疗资源、增加社会医疗成本,还将阻滞医学发展并最终损害医患关系
[4]。另一方面,如果外部力量过度干预医方裁量过程,可能诱发“技术空心化”和“伦理选择”等风险。例如,《医师法》第二十三条规定,医师在执业活动中应遵循临床诊疗指南,即“医学界对已有干预措施系统评价后的结果进一步利弊评估之后得到的最优推荐意见”
[5],但是“指南”是基于严格筛选的“标准研究对象”而提出的适用于大多数人的共性推荐方案,而非临床实践中的“非标准个体患者”。如果要求医方“减少裁量权”或“机械地遵照指南”,医方可能选择“最合规而非最合适”的方案,放弃个性化治疗,导致医疗服务质量减损,最终仍是患方利益受损。
1.4 患方监督医方的成本与所获收益难以匹配
理论上,患方可以在诊疗前、中、后三个阶段监督医方的诊疗行为,但在实践中,受专业知识壁垒、信息不对称、经济成本等因素的限制,患方通常不具备事前和事中监督医方的能力,事后监督也是结果导向和“难以恢复”的。一方面,在诊疗前的医患关系设立过程中,患方对医疗机构和医务人员的选择“形式化”特征明显。医患沟通受专业壁垒阻隔,诊疗活动对于患方而言是“技术黑箱”,患方事实上无法有效评估医方的专业能力与决策依据;另一方面,医学诊断具有较高的专业性。医学检查检验结果的识读需要大量专业知识和经验。患方在不同医疗机构或医务人员之间对诊断结果进行交叉核验需要支付大量时间成本、经济成本和机会成本。医疗操作具有高度封闭性和不可观测性,患者通常处于麻醉状态、亲属通常被隔绝在医疗场域外。即便可以实时观察医方的操作,患方往往也无法识别医疗仪器、医护人员是否处于正确履职的状态。另外,在诊疗过程中,医患沟通受到理解能力、时空隔离等条件限制,存在实时性障碍。如突发状况下需要立即作出医疗决策,患方通常没有对医方决策进行评估、判断和监督的时空条件。因此,患方往往以“结果为导向”,根据诊疗结果判断是否需要监督医方行为、进行归责。而医疗责任的确定,涉及取证、鉴定、诉讼、执行等困难,需要预付大量成本,并承担因败诉而无法获得任何补偿的风险。
2 医患信义关系的法理剖析
医患关系是人类社会“历久弥新”的社会关系之一,具有悠久的历史、复杂的样态。在不同的历史时期,医患关系的性质和内容并不相同。当前,学界对医患关系法律性质的认识也存在差异,有契约说、侵权说、信托说等观点。契约理论无法解决医患双方地位不对等问题,侵权理论囿于“填平原则”、信托理论以财产为核心,均无法为解读医患关系、防范医患信任风险提供完善的防控机制。而脱胎于信托法理论的信义法(fiduciary law)理论,能够有效应对当事人地位不对等、信息不对称、合同不完备、信赖偏差等导致的风险,可以成为分析医患关系的基础理论。
2.1 信任是医患信义关系发生和存续的基础
信任是一种复杂的社会与心理现象。在医患关系领域,患方对医方的信任是系统信任和人际信任、患方个体信任和社会整体信任、自益性信任和他益性信任的叠加。首先,患方对医方的信任是系统信任和人际信任的叠加。社会形态和人类交往方式的演进,促使熟人信任向陌生人信任的转变
[6]。在传统的医患关系中,医方往往是委托人所熟悉的、具有良好声誉和品格或者独特技能的自然人。医方也往往将被信任视为一项“个人荣誉”。现代医患关系中,医方往往是具有专门资质、专门组织、专业知识的陌生人,虽然“名专家”等人际信任因素仍然存在,但“三甲”等系统信任因素占据主导地位。患方对医方的信任是以系统信任为主,叠加部分人际信任。其次,医方所获信任是患方个体和社会整体信任的叠加。除了前述作为个体的患方对医方的信任外,医方还肩负着社会整体基于社会分工而对医疗行业、医疗机构、执业医师等的整体信任。社会对医师实施执业资格制度、对医疗机构实施特许经营制度、对医疗行业实施专门管理制度,赋予它们特殊的法律地位和社会地位,正是社会整体信任的体现。这种整体信任通常以代表全社会个体共同意志的抽象意志(如法律规范、社会规范等)授予。最后,医方所获信任是患方自益性和他益性信任的叠加。现代医患关系,并非患者和医生之间的“单对单”关系,而是患者及其近亲属、保险机构等患方与医生及其团队、执业机构等医方“多对多”关系。患方对医方的信任,不仅是患者基于自身利益而信任医方,还混杂着家属、保险机构等他益性信任。例如,当医疗决定牵涉家庭成员的重大利益时,患者自主权也会受到家属决定权的制约。患者并非如“病患自主理论”所预设的,是一个自由且理性的选择者,而是一个组织社群所有关系的总和
[7]。
2.2 受信标的转移是医患信义关系的设立标志
医患信义关系设立,包括缔结医疗服务合同的基础行为和授予身体支配权的授权行为两部分。前者以“要约+要物+(强制)承诺”为特点,后者以“单方性、独立性和无因性”为特点。区分基础行为和授权行为,对于理解医患信义关系的性质、内容和风险具有重要意义。医疗实践中,患者诊疗过程大致可划分为挂号、问诊、检查、治疗等阶段。在不同的阶段,医方对患方的支配性也存在较大差异。挂号和问诊阶段,医方提供的是医疗咨询服务,医患双方地位处于相对“对等”状态,患方并未转移自己的身体控制权,双方的权利义务内容、信任风险和法律责任,仍处于“合同法”框架下。检查和治疗阶段,医方提供的是化验、检验、手术等“典型的医疗服务”,患方需要将身体支配权交由医方控制,将身体健康和生命安全托付给医方,自身则处于被动、弱势、受支配的地位。此时,医患双方地位“极不对等”,医方通过授权和豁免条款,对患方利益和健康享有广泛的受信权利和裁量权。此时,在医疗服务合同的基础关系上,患方基于信任,通过授权行为将身体支配权和生命健康权益托付给医方,由医方基于患方的利益,按照“当时的医疗水平”等标准行使裁量权,并履行忠实、勤勉、谨慎等信义义务,构成信义关系。在信义关系中,授权行为具有单方性、独立性和无因性的特点,因此,信义法律规范为受信人设置了侧重行为指引的主义务、侧重行为控制的辅助义务、严格的受信责任等风险控制机制。
2.3 医患双方地位不对等是信义风险的根源
当前,信义关系的识别存在“脆弱理论”“合理期待理论”“代理成本理论”等受益人弱势路径和“托付理论”“不完备合同理论”“权力理论”等受信人强势路径,进而论证赋予相对强势方信义义务的正当性。两大路径本质上是对立统一的,“受益人弱势”和“受信人强势”本质上是信义关系的“一体两面”。医患信义关系也具有这种“不对等结构”特征。患方基于对医方的系统信任或人际信任,将身体支配权和生命健康权益托付给医方,并授予医方一系列受信权利和裁量权,“自愿”居于受支配的弱势地位,由医方为了患方的利益行使受信权利和裁量权,使医患双方在法律和事实上均处于不对等状态。一方面,这种不对等是由法律直接规定或认可的。医方享有的受信权利和裁量权能够单方面地影响患方的利益,且这种影响是被法律保障的。如法律赋予医师的处方权、紧急抢救时的医疗决策权、特定情况下的医疗责任豁免权等。另一方面,在法律未作规定时,也存在事实上的不对等。如医方在医疗决策过程中的信息支配、医疗活动中对麻醉后患者的身体支配等。医患双方地位的不对等,是医患信义关系的本质决定的,但这种不对等仅仅是实现“有效诊疗”的手段,而非目的。医方滥用不对等地位不仅与医患关系设立的原始目的不符,且不道德。为了平衡信义关系主体的不对等,信义法律规范为受信人设置了更高的行为标准,并为受益人设置了“保护人”“代理人”等主体增强机制、受益人监督权等能力增强机制、受信责任等救济机制。
2.4 医患信义关系是排他性利他的社会关系
在私法体系内,法律对当事人行为的要求具有递进性和层次性,包括三个层次,即不得损害他人权益、积极增进他人权益和排他地增进他人权益。第一层次的行为,受侵权法调整。它要求当事人在追求自己利益时,将他人利益考虑进来,不能将自己的利益建立在损害他人利益的基础上,并以合理的注意来避免可预见的损害。第二层次的行为,受合同法调整。它要求当事人在追求自己利益的同时,增进他人的利益。合同双方当事人履行相互支付对价的义务。第三层次的行为,受信义法调整。它要求作为受信人的一方排他性地为了特定受益人的利益行事,不得为自己或受益人以外的他人谋取利益。信义关系的设立目的,不是让受信人为自己谋取利益,而是为受益人谋取利益。医方行使受信权利和裁量权,不是为了增进自身利益,而是为患者的利益。患方将身体支配权和生命健康权益托付给医方,是为了利用医方的专业能力为患方谋取利益。医方的诊疗行为应当遵循“患方利益最大化原则”,除了合理的医疗费用,不得为自己或他人谋取利益。此外,医方在诊疗过程中,应尽职尽责,使诊疗结果尽可能地增进患者的利益,追求“治愈”的目标。但应当注意的是,不同于“结果导向”的买卖、承揽等法律关系,信义关系具有“非结果导向”,医方仅需在诊疗过程中以实际行为追求“治愈”结果即可,治愈本身不是医方受信责任的评价标准。
3 医患信义关系的法治化路径
医患信义关系面临的困境,是现代社会专业分工的必然结果,是患方享受专业医疗服务的伴生风险,无法完全消除,但可以通过规范指引、行为控制、权益衡平、违信救济等法治化路径进行积极防控。
3.1 构建和完善医患信义规范体系
现阶段,医患关系规范散布于私法、公法和社会法等不同法律部门,缺乏有效整合,无法为医患信义关系提供规范指引。以领域法范式构建医患信义关系理论体系、以解释论路径构建医患信义关系规范体系,具有重要的理论和实践意义。在领域法范式下,将调整医疗活动中医患双方权利义务关系的相关规范纳入“医患关系法”,纵向上包括医患信义关系的设立、运行和终止等阶段,横向上涵盖医疗服务关系、医疗侵权关系、医疗活动监管关系和医疗犯罪等。在解释论视角下,将私法体系内的医患信义关系规范类型化为“一般信义法”“基准信义法”和“特别信义法”。“一般信义法”是指基于信义关系而衍生的一般性概念、原则和规范。如信义关系、信义义务、受信人和受益人等法律概念,忠实、勤勉、谨慎、公平等法律原则,受信人行为法和受益人保护法等法律规则。其中,“一般信义法”已在《民法典》《医师法》等法规中有所体现,但尚未形成有机统一的整体,需要增补医患信义关系法律概念、医方忠实于患者利益和公平对待患者等法律原则,并完善医方信义义务履行规范。《中华人民共和国信托法》是信义关系法中最完备、最体系化的规范,可以作为“基准信义法”。医方信义义务的内容、履行标准和违信责任等,可以参照《信托法》的理论和实践。“特别信义法”是指在具体法律部门中调整特定信义关系的法律规范,如代理法、监护法、医事法等。例如,《医师法》《医疗机构管理条例》《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《医疗机构从业人员行为规范》等规范医方行为的具体规则。中国医患信义规范体系的完善,应当以现有医方行为规范为基础,吸收“一般信义法”、参照信托受托人行为规范,适时制定“医患关系法”。
3.2 树立信义精神、明确信义义务
既往研究大多强调增强患方对医方的信任。这种单向信任模式,不仅反映了患方的弱势,还可能加剧患方对医方的依赖、忽视自身权益,放大信任风险。因此,医患信任模式应当从“静态信任”转向更加注重平衡性和互动性的“动态信义”,塑造基于医学现实的动态信义观和忠实、勤勉、谨慎的信义精神。首先,在立法、普法和司法过程中,应当积极贯彻和宣扬信义精神,使医患双方树立“有限医学”和“理性信任”观念,凸显患方对医疗体系的系统信任、弱化其对特定医务人员的人际信任。患方应当尊重科学与医学现实,摒弃“盲目依赖”“讳疾忌医”和“预设性不信任”等不良观念,认识到其对医方的信任具有系统性和专业性。医方则应当发扬专业精神,以系统性的专业医疗体系获取患方的理性信任,防范“患者就医形象影响医方态度与行为的一致性”
[8],给予患方清晰明确的信任反馈。例如,在《知情同意书》签署过程中,医方应明确解释医疗决策的科学依据,为患方答疑解惑,而非形式化的“签字同意”。其次,医方要明确其信义义务的内容和履行标准。医方信义义务包括侧重行为指引的主义务和侧重行为控制的辅助义务。主义务是患方建立医患信义关系所期望达成的目标,即在现有医疗条件下尽最大努力促进患方的健康。医方履行主义务,要在主观上认知、接纳患者的诊疗目的,为了患方的健康和利益排除自己或其他人的利益,并在客观上实施符合法律法规、诊疗规范、医疗合同、患方意愿的诊疗行为。辅助义务是为了促进主义务的充分履行而设置的禁止性或强制性义务。其中,禁止性义务由禁止利益冲突、禁止义务冲突、禁止获利等组成,强制性义务要求医方忠实、勤勉、谨慎、公平、亲自、有效地履行职责。在医患关系立法、司法或普法宣传中,应当树立医方信义精神、明确医方信义义务,促使医方充分全面地履行职责。
3.3 贯彻利益衡平、保障患方权益
摆脱医患信义关系的法律困境,应当坚持“利益衡平”理念,即通过强化患方受益权和监督权,“对冲”其法律和事实上的弱势,降低医方滥用受信权利和裁量权的可能。医患信义关系中,医方滥用受信权利和裁量权主要表现有:①违反忠实义务,利用对患方的支配性地位,损害患方利益,为自己或他人谋取利益;②违反勤勉谨慎义务,由于故意或重大过失,未尽到充分的注意义务,致使患者利益受损;③违反亲自履行、公平对待、保守秘密等义务,违法转诊、区别对待患者、滥用患者信息等,致使患者利益受损。为防范利益失衡,医患信义关系规范应当赋予患方充分的受益权和监督权,以保障其对抗医方滥用受信权利和裁量权的能力:①请求医方完全履行信义义务的权利。患方有权要求医方提供医疗服务,要求医方忠实勤勉地履行咨询、检查、治疗等义务;②获取相关信息的权利,即知情权。患方有权了解与自身相关的医疗信息、医方行为的依据和理由,并有权要求医方解释说明;③监督和干预医方履行信义义务的权利。患方在不影响正常医疗秩序、不干涉具体医疗行为的前提下,有权对医方诊疗方案、诊疗行为实施监督;有权对医方明显违反信义义务的行为进行干预;④更换信义义务履行主体、终止信义关系的权利。医方存在不当行为时,患方有权要求更换医护人员履行诊疗义务或终止诊疗活动进行转院;⑤选任代理人或专业监察人的权利。患方有权通过代理人或委托专业人员协助其监督医方诊疗活动;⑥获得法律救济的权利。患方有权通过诉讼或非诉讼机制追究医方违反信义义务的法律责任,并获得相应赔偿。此外,医患关系中还存在患方内部利益冲突和医方内部利益冲突的情形。如患者与其近亲属、保险人等可能存在利益冲突,医生与其他医护人员、医疗机构也可能存在利益冲突,也应当利用“利益衡平”原则进行协调。
3.4 增强违信救济、强化医方监管
“无救济则无权利”。医患信任风险防控和患方权益保护,需要完善的法律救济机制。信义法框架下的履约责任、赔偿责任和归入责任等违信救济机制,可以弥补患方损失、“恢复”患方权益。医方履约责任,是指医方未能按照法律法规、诊疗规范、医疗合同或患方意愿充分全面地履行诊疗义务时,应当承担继续履行的责任。该责任性质为无过错责任,未能履约就要承担继续履行的责任,除非有特别豁免事由。赔偿责任,是指医方违反法律法规、诊疗规范、医疗合同或患方意愿实施诊疗行为,或在诊疗过程中存在损害患方利益的其他不当行为时,应当承担停止侵害、恢复权益和损害赔偿等责任。从责任性质看,赔偿责任是过错责任,即医方未尽到应有的注意程度,从而在主观上可归责的心理状态,包括故意与过失两种形态。值得注意的是,受信法下的损害赔偿突破了侵权法的“填平原则”,既包括因医方不当行为导致患方人身和财产的直接损失,还包括患方本应增加而未能增加的利益,以及医方因此所获利益。归入责任,又称“受益人归入权”或“受信人得利交出”,是受信法独有的责任形式。归入责任的构成要件与传统民法下不当得利返还、侵权损害赔偿、无因管理返还等其他得利剥夺型责任存在显著差异,是对受信关系特殊结构的回应
[9]。医方归入责任不以医方不当行为或患方利益受损为前提,只要医方主观上为自己或第三方谋取利益、客观上利用受信地位谋取了不当利益,就要将本应为患方谋取的利益或医方实际为自己或第三人取得的利益剥夺,归入受信利益。此外,医方违信行为往往同时违反行业自律规范、行政规范,甚至刑事规范。如为牟取额外手术费用,夸大患者病情、虚构患者病症,给不具备相关手术指征的患者实施手术,或在门诊过程中开大处方、引导患者院外购药并获取利益等。这些行为不仅构成赔偿责任和归入责任等违信责任,还将承担取消医疗资质、行政处罚甚至刑事处罚等法律责任。因此,监管部门应当建立违信救济与医疗监管衔接机制。医疗纠纷调解、民事审判等活动中,相关主体发现违反医疗监管行为和犯罪行为的,应当向监管机关通报,形成合力、多元监管。
4 结语
医患信义关系面临的法律困境,是社会分工的“伴生物”,只有理性面对医患利益冲突、厘清医患关系的特殊结构、深入剖析医方信义义务的法理基础,才能构建切实可行的法治化路径,促进医方充分全面履行忠实、勤勉、谨慎和公平等信义义务,促进患方在理性认知、系统信任的基础上,尊重医疗活动的专业性、医患关系的非结果导向性,树立医疗风险意识、风险防控意识和权利意识。下一步,学界应当在信义法视角下对医患关系展开深入研究,推动“医患信义关系”理论与“医患共同体”理论相结合。
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