0 问题的缘起
器官移植可提高患者的生存概率和质量，近年来，随着器官捐献的宣传教育和知识普及，中国器官捐献数量不断增加，已连续多年处于世界第二、亚洲第一
［1］；但同时，每百万人的器官捐献率仍不足4%，每年等待器官移植的终末期器官功能衰竭患者约30万人，而能够获得移植机会的仅2万人左右。截至2023年底，全国每百万人口人体器官捐献志愿登记率为47.2，而遗体器官捐献率仅为4.58
［2］，存在高意愿率和低捐献率的背反现象。
依据《中华人民共和国民法典》第一千零六条及《人体器官捐献和移植条例》第九条规定，完全民事行为能力人有权决定是否捐献其遗体器官，并不受干涉；配偶、父母、成年子女仅在自然人“生前未表示不同意”的前提下有权决定捐献其遗体器官（即近亲属捐献决定权），现行法律从未规定自然人已明示同意捐献后，连亲属享有推翻该意思表示的“捐献否决权”，换言之，“捐献否决权”并非中国现行法律所认可的独立法定权利。
但事实上，待捐献者死亡后，捐献其遗体器官的执行主体往往为其近亲属，故近亲属意见对于器官捐献尤为重要。根据《中国公民逝世后器官捐献工作流程》，《捐献登记表》需由捐献者的父母、配偶、成年子女共同签字确认，也就是说，哪怕捐献者生前已经志愿登记，在捐献时刻，只要三者其一反对，捐献就难以进行，实践中也存在大量家属拒绝捐献捐献者遗体器官的案例，具体表现为捐献者生前书面或者口头表示同意捐献，待其去世后，其家属拒绝捐献。根据湖南省长沙市、浙江省温州市的一项实证调研，即便协调员发现捐献者出现潜在捐献状态并经过评估，仍有80%左右的案例获取失败，其中，70%失败案例是因家属拒绝导致
［3］；福建医科大学附属协和医院的一项调查也显示，在182例潜在器官捐献者中，捐献失败136例，其中家属不同意而导致失败的占比58.1%
［4］。捐献者生前的捐献意愿与其近亲属的意见产生冲突，从而阻碍器官捐献执行，上述现象折射出三个值得深究的问题：①近亲属捐献否决权是否存在正当性依据？②如具备正当性，其正当性为何？如不具备，为何近亲属捐献否决权在实践中得到承认？③近亲属在行使捐献否决权时应受到何种限制？如何防范否决权的滥用？如滥用否决权进而损害到死者人格利益，如何救济？本文通过对上述问题的分析，探讨应如何构建近亲属行使捐献否决权的规则，防范其滥用否决权阻碍捐献执行，进而推动器官捐献事业的发展，实现公共善之“大爱”。
1 近亲属捐献否决权的正当性分析
遗体上承载着死者人格利益，寄托着近亲属的哀思，故遗体器官捐献应尊重并充分考虑其近亲属的情感诉求，然而，遗体器官捐献不仅涉及家庭，更涉及捐献者本人及整个社会。当自然人生前表达了捐献意愿，待其逝去后，近亲属否决其生前捐献意愿是否具有正当性依据？
1.1 从权利属性看
《民法典》第一千零六条及《人体器官捐献和移植条例》第九条明确了捐献人享有自决权，而特定近亲属（配偶、父母、成年子女）享有捐献决定权。
其中，捐献人的捐献自决权是自然人作为自由之人所当然享有的“人格自治”，系“人身自由”这一先验性价值基础的应有之义
［5］，他人在自然人自决范围内不得干涉这种承载着道德伦理基础的自治，维护的是作为主体性人格的“人格尊严”，隶属人格权范畴；近亲属的捐献决定权是基于其与死者的“特定身份”而享有，遗体（含遗体器官）作为具有人格意义的特殊“物”，承载了“生命尊严”，依据中国民事习惯，近亲属往往与死者有强烈的情感联系，是与死者利益最为相关的人，基于此种“特殊身份”关系，近亲属理应取得遗体（含遗体器官）所有权，对遗体进行管理、祭祀、安葬等有限处分，但不得有损死者人格、他人或社会利益
［6］，权利基础为“特定身份”，隶属身份权范畴。当身份权与人格权产生冲突时，人格权具有优先性，因而法律也进一步明确了近亲属捐献决定权的适用前提是自然人“生前未表示不同意”，确认了捐献人捐献自决权的优先地位，保护了自然人主体的独立性。
决定包含了同意及拒绝两种方式，故从逻辑上看，近亲属可因“特定身份”而享有捐献决定权，但“否决”和“决定”还存在差异，“决定”的前提是捐献者“生前未表示不同意”，即捐献者捐献意愿不明，近亲属的决定虽然存在侵害捐献者真实意愿的可能性，但“可能”并非“必然”，考虑到自决权的优先性、遗体器官的特殊性以及器官移植现状，法律将近亲属限定在特定范围（配偶、父母、成年子女）内，使捐献决定权具有正当性依据
［6］；而“否决”无疑是对捐献者生前意愿的违背，从该角度看，隶属身份权的否决权因背离隶属人格权的自决权而丧失权利基础。
1.2 从传统文化看
受儒家文化影响，中国尤为注重家属参与医疗决策，传统家庭本位伦理仍旧占据着重要地位。“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”，子女的身体在原初意义上归父母所有，故子女有责任爱惜其身体，此“孝之始也”，个人就将其身体的决定权借由“孝”移交给了父母、宗族。可见，中国传统社会关于身体的解释是以家庭为本位的，这也赋予了家庭在身体决策方面具有伦理优先性，当发现遵循患者过去意愿不符合患者现在最佳医疗利益时，家庭成员有权拒绝遵循这种愿望
［7］74。
但捐献与医疗保健不同，捐献行为不具备医疗保健所拥有的指向行为主体的利益预期
［8］，对捐献者个人而言，已无可维护或促进的最佳利益，且否决行为不仅侵害了捐献者的主体人格，还有违其实现“立身行道，扬名于后世”的人生价值；对整个家庭而言，《人体器官捐献和移植条例》第二十条明确规定了“优先排序”原则，意味着若拒绝执行捐献，对整个家庭而言也是无益的。虽然遗体上寄托着逝者近亲属的哀思，不可漠视近亲属的情感需求，但“情感需求”是否足以使否决权的行使获得伦理辩护？如前所述，在遗体器官捐献领域，近亲属否决死者生前意愿拒绝捐献既不能维护捐献者最佳利益，也不能给家庭这一社会实在带来增益，此外，遗体器官捐献作为一种典型的利他实践，有助于扩大器官来源，帮助他人重获新生，其道德目标指向了整体利益，若仅因近亲属的情感需求就承认其享有否决权，也无益于公共善之实现，因而不论是从尊重自主的个人伦理层面，抑或维护家庭整体共同利益的家庭伦理层面，抑或公共伦理层面，近亲属的捐献否决权均不能获得辩护。
2 承认近亲属捐献否决权之现实考量
现行法律没有承认近亲属享有捐献否决权，且如前所述，无论是从权利属性亦或者是儒家传统文化上看，近亲属的捐献否决权都不具有正当性，但在实践中，在获取遗体器官时往往要求捐献者家属签署捐献确认书，这意味着近亲属的捐献否决权在实践中得到有效确认，法律与实践何以存在差异？
2.1 现有制度难以确保捐献真意
器官捐献要求“自愿”，该“自愿”应是建立在“知情”基础上的真实意愿。结合中国捐献实际，捐献者往往通过“志愿登记”作出捐献意愿，该登记仅需阅读并知悉“报名须知”即可，虽设有“常见问题问答”，但并未将其作为登记的必要前提，更没有提供任何咨询，换言之，在“志愿登记”时，并没有提供足够的信息让登记者了解遗体器官捐献的基本情况，如在什么情况下、依据何种死亡标准来摘取器官等
［7］264。当前“志愿登记”存在结构性缺陷，缺乏对器官捐献核心信息的标准化告知与理解验证，使得“登记”可能与“真意”背离。此外，现行法律只明确捐献意愿的作出形式，但并未规定撤销形式，根据“法无禁止即可为”这一基本法理，撤销捐献意愿非要式行为，既可书面撤销亦可口头撤销。实践中，从捐献者志愿登记到出现待捐状态存在较长时间跨度，其间充满了各种变数，在此期间捐献者均可通过任意形式撤销其捐献意愿，如其通过口头方式予以撤销，协调员往往难以知悉。“志愿登记”效力有限，仅能推定捐献者存在初步捐献意愿，而非其最终“真实意愿”的绝对验证。
而近亲属与死者具有在共同生活中形成的感情、亲情或者特定的身份关系，往往更能知悉其生前真实意愿，故承认近亲属的捐献否决权可能恰恰是为了给捐献者的真实意愿护航
［8］，避免因“志愿登记”缺陷导致捐献者违背真意的“被捐献”。
2.2 器官特殊属性难以强制执行
现行法律明确捐献意愿可由书面或遗嘱方式作出，结合《民法典》第一千一百二十三条关于遗嘱执行的规定，以捐献遗体器官为内容的遗嘱，在捐献者死后应予执行。立法将书面形式与遗嘱形式并列，表明书面捐献与订立遗嘱一样，应属单方法律行为，无需他人同意即可成立，并在死后生效予以执行。在中国，主要由器官获取组织（Organ Procurement Organizations， OPO）负责获取遗体器官，结合中国民事习俗，自然人死亡后，由亲属料理死者“后事”，即近亲属占有遗体并对其有限处分，故遗体器官捐献执行不得不依赖捐献者近亲属的协助和配合，将遗体交付OPO进而获取器官，如近亲属拒绝配合，难以通过法律手段强制执行捐献。一方面，亲人的逝去必定给生者沉重的心理打击，而遗体作为承载近亲属哀思的载体，若不顾近亲属的情感需求强制脱离近亲属对遗体的占有进而执行器官捐献，必然导致强烈的反抗，后果不堪设想；另一方面，OPO与捐献者并不存在捐献协议，缺乏请求交付遗体的法律基础，且OPO非国家公权机关，也无权依靠国家强制力强制获取捐献者的遗体器官，因而《中国公民逝世后器官捐献工作流程》等文件中规定了器官捐献的实际操作流程应该尊重家属的意见。
3 近亲属行使捐献否决权之规则构建
从理论层面看，捐献者捐献意愿具有优先性，近亲属的捐献否决权不具有正当性依据，但若完全排除其否决权的适用，存在难以解决的实际困难，因而在实践中存在变通，既为变通，在适用上则必然需要设定相应规则，防止近亲属滥用否决权进而损害捐献者人格自主。
3.1 近亲属行使捐献否决权的适用限制
第一，明确行使否决权的实质条件。捐献者的捐献意愿具有当然优先性，为防止对捐献者人格自主性的侵害，近亲属行使捐献否决权必须符合实质条件，即对捐献者生前真实意思表示的修正，而非对其生前自由意志的干涉，其“否决”旨在维护捐献者真实意愿，包括但不限于捐献者生前捐献意愿存在瑕疵，即其捐献意思表示是基于重大误解、欺诈、胁迫、显失公平而作出的；捐献意愿已被撤销等情况。近亲属就此向伦理委员会进行举证，证明其所述内容的真实性，伦理委员会对拒绝理由进行实质审查，必要时启动多机构协同审查，以专业审查排除有违捐献者生前真意之否决。
第二，明确否决权的行使主体范畴。“近亲属”在不同法律领域范围不一，在器官捐献领域，其范畴需要予以明确，否则容易导致混淆。器官捐献属于私法领域，应沿用《民法典》中关于近亲属的界定，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，而非限于享有捐献决定权之特定近亲属（配偶、成年子女和父母）。理由是：捐献否决权的实质基础是维护捐献者捐献真意，配偶、成年子女和父母较其他近亲属，可能因与捐献者长期共同生活居住，更可能在日常生活中得知捐献者生前意愿，但法律看重证据，只要存在确切、真实的证据，即可阻断捐献的执行，如对近亲属范围进行限制，则直接排除了其他近亲属的主体资格，不具有合理性。
第三，明确否决权的行使规则。区别于前述的特定近亲属需共同、一致同意方可行使捐献决定权，在否决权行使环节，无需近亲属共同、一致决定。理由是：虽然真实的意思表示具有主观性，难以审查认定，但近亲属证明捐献者生前捐献的意思表示存在瑕疵或被撤销的证据是客观存在的，如要求共同、一致决定方可拒绝执行，不利于修正捐献者的瑕疵捐献。
3.2 近亲属滥用捐献否决权的防范救济
鉴于“意愿”具有主观性和可变性之特点，可以预计即便明确了近亲属行使捐献否决权的适用限制，在实践中仍会存在诸多难以解决的审查难题，因而还需同步建立配套的防范和救济机制，以防止近亲属滥用捐献否决权。
第一，优化捐献登记程序。为防止“登记”和“真意”的背离，在“登记”时可进行器官捐献核心信息的标准化告知，对捐献者应知情的事项作出真实、全面的说明，并鼓励捐献者完成由伦理委员会系统制作的标准化测评问卷，以验证其理解认知。此外，引入动态意愿更新机制，中国现行器官登记系统属于“一次登记、终身有效”模式，但从登记到待捐存在较长时间跨度，其捐献意愿充满变数，一次登记不能代表终身意愿，故“登记”应进行动态更新，如登记满5年自动触发提醒，要求捐献者通过人脸识别登录系统，重新确认或修正意愿。当然，若登记程序复杂，公民可能会因懒惰而怠于登记，进而降低捐献登记率，因此，不管是测评问卷还是动态确认均非“登记”的强制性规定，仅为倡导性选项，如捐献者生前未测评或确认则将其“志愿登记”降级为“意向备案”，待其死亡后，近亲属如行使否决权，可适度降低其证明责任。
第二，建立常规问询制度。器官捐献虽鼓励捐献者生前与家属进行坦诚、充分的事前沟通，争取获得理解和支持，但一定存在捐献者生前未与近亲属充分协商的情形，在此情况下应更积极地创造沟通时机，将医疗机构的救治过程转化为沟通平台，以促进家庭共识的实现。当捐献者入院就医时，医疗机构应当在了解其病情的同时，进一步问询并确认其捐献意愿，并同步启动家属问询，向患者近亲属确认其对器官捐献的看法，明确态度，适时搭建平台促进捐献者与其家属坦诚探讨该问题的同时，OPO提前分析沟通的重难点，做好前期准备
［9］，当患者处于潜在待捐情况时及时介入沟通。这种在非危急但正式的医疗情境下的沟通，既能进一步确保捐献者捐献的真实意愿，又能促进家属对器官捐献及对捐献者真实意愿的理解。
第三，鼓励进行器官捐献公证。公证机构作为由国家设立的法律证明机构，具有公信力，在捐献公证时除解释相关专业知识外，还可增加亲情嘱托环节，让捐献者将捐献意愿、捐献理由、对亲属的嘱托等娓娓道来，既有利于在情感上敦促近亲属执行捐献，又有利于家庭和睦和精神传承
［8］，进而保证个人意愿与社会大爱的实现；为防止近亲属滥用否决权，工作人员可提醒捐献者是否需要指定捐献执行人，并授权执行人的签字同意可对抗近亲属异议（如本授权可对抗近亲属非理性拒绝执行），当然，在执行人签字同意执行前，仍需通过专业沟通力求促进近亲属达成共识，仅在穷尽方法近亲属仍无理由滥用否决权时，方可由执行人签字确认执行。公证流程应尽可能简化，推动“一站式服务”“上门办理”“就近办理”等便民政策，防止因程序的复杂影响到捐献意愿的作出。就公证效力问题，鉴于捐献意愿可随时撤销，故捐献公证不应具有“最高效力”，如近亲属能提供证据证明捐献者在捐献公证后撤销了捐献意愿，应以最后意愿为准，鉴于公证的客观性，此时近亲属的证明责任应适度提高，达到排除合理怀疑的程度。
第四，明确滥用否决权之救济。《民法典》第九百九十四条规定了死者人格利益保护规则，如近亲属滥用否决权，是否可依该条款提起死者人格利益保护请求权之诉？笔者对此持肯定态度，理由是：否决权的滥用无疑违背了捐献者对遗体器官归属的自决安排，侵害了死者人格利益，既是侵权，则权利人当然有权提出诉讼。问题是谁是请求权人？责任承担方式为何？就请求权主体问题，笔者认为请求权人应为近亲属，如近亲属不起诉，则可由捐献执行人来行使请求权。前者基于其“特定”身份，最关心死者人格利益保护问题，当死者人格利益受到侵害时，其最需要得到慰藉和赔偿
［10］，因而成为法定的权利主体；后者虽非法定主体，但一方面，根据现有捐献实践，捐献者可根据自由意志委托非亲属作为其遗体器官捐献执行人，当捐献者生前捐献意志被侵害时，执行人基于委托授权当然可代死者行使请求权；另一方面，《民法典》第九百九十四条为赋权性规范，目的是维护死者人格利益，赋予捐献执行人请求权人资格并不违反立法意图
［11］。就责任承担方式问题，笔者认为根据请求权人的不同，责任方式也应有所区别：当请求权人为执行人时，责任承担方式应限于停止侵害、赔礼道歉；当请求权人为近亲属时，责任承担方式还可增加精神损害赔偿这一财产责任，理由是近亲属滥用否决权直接导致捐献者生前遗愿不能实现，这可能会损害其他近亲属的情感，如造成严重后果，可依法获取精神抚慰金。
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