0 问题的提出
医学技术的发展使得在脑死亡妊娠情境中，死者的子宫和胎盘依赖体外肺膜氧合（ECMO）、体温维持、人工营养及流体喂养、感染预防和抗凝固治疗等技术继续运作成为可能
［1］。这就不可避免地突破了胎儿需要依赖存活母体供养的自然规律，并创造了一个自然界中尚未被考虑到的生育场景：胎儿在死亡母体的子宫中继续依赖外在支持发育，并通过剖宫产出生。这一场景所依赖的临床技术被称为脑死亡妊娠中身体机能维持技术（maternal physiologic support after brain death，MPS-BD），是指在孕妇发生脑死亡后，通过医学干预持续维持其子宫及相关生理功能，为胚胎（胎儿）的正常发育提供条件，并在孕周合适时实施剖宫产以实现活产的一种医疗技术
［1］。目前，MPS-BD技术日渐成熟，在域外有着日益丰富的临床案例
1，并展现出一系列临床意义。一方面，在当前医学条件下，分娩孕周在24周以上的胎儿始有存活可能，且随着分娩孕周的提升，娩出婴儿的成活率随之上升，残疾率及并发症风险随之降低。MPS-BD能够在胎儿孕周过低的情况下延长孕周，相较于在母体脑死亡后径行提前实施剖宫产，能够提前干预潜在并发症、加速胎儿肺部发育，以保证胎儿成活率并提升娩出后的健康水平。另一方面，脑死亡妊娠中身体机能维持技术在亲伦情感方面亦具有延伸意义，能够为家属提供挽救胎儿的机会，缓解突发性悲剧带来的心理冲击。当下MPS-BD已经不再主要受到技术方法的限制，而是更多地受到伦理和法律因素的制约
［2-5］。尽管实施MPS-BD的技术条件已经日益成熟，但其涉及的伦理、道德、社会观念和法律问题却相对复杂，其推广适用在带来一系列临床意义的同时，亦面临着不可忽视的伦理和法律问题。
目前，中国医疗实践中鲜有此类技术实施案例的报道，中国学者主要是在医疗技术层面探讨该技术的实操方式
［3-4］。而随着域外临床案例的日渐丰富，国外学界对该问题的探讨已经深入伦理与法律层面，提出了诸如胎儿潜在生命权益与母体自主权利的衡量需要以孕周及成活可能性为基础
［5-6］、需要引入代理同意及利益最大化原则
［2］、对存在侵犯死者自主权与死亡尊严的风险
［3-4］等有益观点，但却并未深入解构该问题所蕴含的生命伦理价值间的张力结构、尚未上升到具有可操作性的具体制度建构层面，亦未关照到中国独特生命伦理观念环境。
生命伦理法作为生命伦理规范法制化的成果，体现了既定道德共同体的伦理共识。面对新兴生命科学技术的“不确定性”风险，只有将之纳入生命伦理法的规制体系，才能保证其推广发展过程中的安全性。换言之，生命伦理法通过强制性与确定性回应MPS-BD所引发的实质性伦理争议，并非以一种“压制型法”的展开，而是以既定道德共同体的生命伦理共识为基础，通过制定规则确保技术在可控范围内被安全激活的“回应型法”
［7］。基于此，本文拟从生命伦理法的视角审视MPS-BD实施的伦理和法律困境，并提出保障MPS-BD实施之伦理法正当性的因应对策，以此为MPS-BD的“激活型规制”框架的建构提供智识支撑。
1 脑死亡妊娠中实施身体机能维持技术的伦理困境
实施MPS-BD对生命伦理法提出的挑战，主要表现为死亡尊严与保护潜在生命的张力、自主同意机会缺失且代理同意规则模糊，以及与中国传统观念体系存在冲突。
1.1 死亡尊严与保护潜在生命的张力
死亡尊严既包括人们享有选择死亡的时间、方式的自主权利，也包括要求他人在实体上承担未经自身授权不得在身体和精神上造成不必要痛苦和亵渎的义务，其关切焦点并非死亡本身，而是生命安全和生命尊严，是一种不可冒犯、不可亵渎、不可侵越、不可剥夺的人格权利，体现了个体对死亡慎重处理和自主决定的权利。许多学者认为，MPS-BD实际上是将胎儿的出生作为孕妇身体功能运转的唯一目的，这就将逝者的身体物化为“纯粹的胎儿孵化器”，不仅挑战了孕妇的主体性地位，也侵犯了死者有尊严地死去并保证尸体自然完整的权利，违背了不伤害原则
［8］。这种观点仅看到了对死者尸体的非正常处理造成的不必要痛苦和尊严问题，却忽视了对胎儿生命权益的保护。
在比较法上，胎儿的生命权主体资格一般与国家对个体妊娠终止权的态度呈负相关关系，观照各国对胎儿生命权主体资格的立法例，可分为三类：①绝对承认型。该类国家在任何情况下均承认胎儿的生命权，不允许以堕胎的方式侵犯胎儿的生命权，这类法例主要出现在埃及、智利、马耳他、伊朗和菲律宾等发展中国家。②条件承认型。此类国家只在妊娠威胁到孕妇重大权益的情况下允许堕胎。如爱尔兰、委内瑞拉、墨西哥等国仅允许在妊娠威胁到孕妇生命时允许堕胎；以色列、马来西亚、西班牙等国允许妊娠威胁到孕妇的精神健康时堕胎
［8］。③阶段区分型。许多国家按照胎龄衡量胎儿的发育程度，并以此为基础在不同程度上保护胎儿生命权。美国联邦最高法院在1973年的罗伊诉韦德案（Roe v.Wade）中明确，“虽然尚未出生的胚胎并不属于第14修正案保护的‘个人’，但州政府仍负有保障孕妇健康、维持医务标准并保护潜在胚胎生命等公共利益之义务”。本案中，布莱克蒙大法官在对女性妊娠终止权与州政府承担之保护孕妇健康和胚胎潜在生命义务之间进行权衡后，创设了三阶段框架，明确了胎儿生命权保护的时间界限：①在怀孕后的第1~12周，堕胎危险性小于正常分娩，政府没必要为保护孕妇健康而限制堕胎，孕妇与医生磋商之后，可自行决定是否堕胎；在这一阶段，孕妇的生育意愿优先于胎儿生命保护。②在怀孕后的第3~6个月，胎儿尚不具有母体外存活的可能性，但堕胎危险性增加，政府可以以保护孕妇健康为必要条件而限制堕胎；在此阶段，孕妇的堕胎自由受到明显的限制，但需以保护孕妇健康为前提。③在怀孕后第24~28周之后，胎儿具有母体外存活的可能性，政府可以为保护潜在的生命或者孕妇健康而限制或禁止堕胎，除非堕胎是为了挽救孕妇生命；在这个阶段，法律侧重于保障胎儿的潜在生命，孕妇的堕胎自由退居其次。1993年的“宾夕法尼亚州限制堕胎案”（Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v.Casey）在肯定了罗伊诉韦德案判决对时间节点的划分之后否定了怀孕后前三个月绝对禁止州政府干预的判决：“在胚胎成活以前，妇女可以寻求堕胎；但为促进州对潜在生命的深远利益，州政府可以在整个怀孕期间采取措施，以保证妇女作出明智的抉择，选择生育、放弃堕胎。”2022年，美国联邦最高法院对“多布斯诉杰克逊妇女健康组织案”（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）作出裁决，多数意见认为“堕胎不是一项宪法权利”，并推翻了罗伊诉韦德案。这无疑是对胎儿潜在生命之伦理法地位的进一步确认
［9］。而在德国，胎儿生命权具有优先地位，得以对抗妇女生前明示的生育自主权，更遑论妇女被宣告脑死亡后享有之死亡尊严或自主决定权益。德国联邦宪法法院在1975年“第一次堕胎案”判决与1993年“第二次堕胎案”判决中指出，“无生命，人性尊严则无所附丽”，生命权是人性尊严之生存基础，是所有基本权利之前提，在该国宪法秩序中具有最高价值之地位。与美国联邦最高法院以胎儿的“母体外独立存活能力”为重要起点不同，德国宪法法院在判决中确认，个人（个体）之生命存在，始于受精后的第14天，“在子宫内孕育的生命，属受宪法生命权保护之独立法益”，孕育生命是一个持续性过程，无法准确将个人生命的不同孕育阶段割裂开来；《基本法》第2条第2款对生命权的保护包括已经出生的人、未出生的胎儿以及任何已经存在的人之生命，不得将孕育过程中生命的各阶段或者在未出生和已出生生命之间作差别对待（BVerfGE39）
［10］。虽然具体的保护界限存在分殊，但许多国家均逐渐将胎儿纳入生命权保护的主体范围，个别国家更是通过将出于非医学或伦理目的的堕胎行为纳入堕胎罪的范畴，从而将胎儿生命保护置于孕妇生育意愿的优先地位
2。由此可见，胎儿潜在生命的伦理法地位正逐渐为各国实体法所承认，尽管其尚未被共识地、先验地置于相对于死亡尊严的优先地位，但至少其正当性已然无法为后者完全否定。
1.2 自主同意机会的缺失与模糊的代理同意规则
知情同意规则是患者主体尊严在医学领域具体化的核心成果，在现代医学伦理学中发挥着正当化医疗行为的基础性作用。有学者从突破患者知情同意规则的角度对MPS-BD提出批评，认为胎儿的成活可能性不构成在当事人脑死亡发生前未明确表达意愿的情况下为其施加该技术的正当化事由。未有明示知情同意情况下施加的身体机能维持技术侵犯了患者的拒绝治疗权，突破了知情同意规则的限制
［11］。值得肯定的是，死亡的介入并不一定会使生前的决策利益消亡，对脑死亡发生前明确反对生命维持或身体机能维持技术的意愿应当被尊重，这是由生育自主权、身体支配权延展出的应有之义
［8］。然而，孕妇突然发生脑死亡且未做任何意愿表示却是更有可能出现的情况。特别是在中国的文化语境下，人们一般倾向于避免谈论死亡，更不会在毫无征兆的情况下就自身的死后权益与胎儿生命进行权衡。
完善代理同意规则是解决生前意志表达缺失困境的必要思路。有的学者主张将MPS-BD的决策过程按照器官捐赠的方式进行理解，认为MPS-BD实际上是由孕妇向胎儿捐赠自身的子宫，以维持胎儿的生命活动，本质上是一种器官捐赠，其同意规则应当与器官捐赠一致
［12］。但身体机能支持技术的实施不同于作为瞬时性行为的器官捐赠，其需要实施的时间维度更长，对死者权益和家属心理情感的影响更大；且器官捐赠一般不涉及对受体生命的直接处分。还有的学者将其理解为一种实验性治疗（experimental therapy）方式，认为由于MPS-BD开始实施时，胎儿娩出后能否成活尚不确定，因此该技术构成了一种对胎儿的实验性治疗，其代理同意规则亦应与实验性治疗一致
［3］。然而，对实验性治疗进行规制的风险基础在于实验性治疗取代常规保守治疗举措带来的沉没成本，而MPS-BD无论是对母体还是胎儿来说，都不会带来任何临床效果上的沉没成本。对身体机能支持技术规制面临的主要风险是伦理风险而非临床效果风险。由此可见，MPS-BD的具体实施情境使人们难以将其归类到既有制度并适用相应原则评判其伦理正当性，其代理同意规则仍然模糊。
不过，MPS-BD的伦理正当性并不应当因缺少事前明示的知情同意受到克减。知情同意规则并未将“同意”限定为医疗实施对象本人明示的同意，推定同意和代理同意亦是知情同意的表现形式。推定同意是指在患者无法表达意愿的紧急情况下，除非当事人此前明确表示反对，否则应推定其自愿同意符合维系其生命健康需要的必要措施。这一特殊的知情同意形式亦应适用于MPS-BD的应用场景。从适用条件的紧迫性来说，MPS-BD一般发生在当事人无法表达自身意愿的条件下，若否定推定同意规则的适用，则直接阻碍了其在最有可能发生情境下的适用可能。就措施的必要性而言，推定同意规则面对当事人可处分的自身生命健康权益时尚能拟制其自愿同意，当MPS-BD维护的是胎儿生命权益时，基于孕妇应积极维护胎儿生命的亲伦原则及其无权放弃胎儿生命的伦理法原则，加之身体机能支持技术乃胎儿生命最终且唯一保障措施，推定同意规则的适用应当得到更强的伦理辩护。代理同意是指当接受干预的当事人无法表达意愿时，由法定或委托的代理人代为授权干预措施。由于实施MPS-BD带来的尸体完整、死亡尊严、避免制造痛苦方面的成本主要由其家属承受，加之在大多数孕妇发生脑死亡的情况下，当事人已有先前意愿表达的可能性较小，大多数情况下可能需由家属进行代理决策，因此应当在一定程度上赋予其代理同意权限。综上所述，实施MPS-BD不苛求取得当事人的明示同意并不违反知情同意规则，推定同意和代理同意规则亦是当事人知情同意的表现形式。
1.3 与中国传统生命伦理观念存在的冲突
自20世纪80年代以来，以自由主义、个人主义传统为基础的西方生命伦理学逐渐引入中国，其虽然往往被视为生命伦理理性化的体现，却从未能取代中国传统生命伦理理念的话语权和正当性。中国传统生命伦理理念下，MPS-BD的实施存在两方面的伦理张力。一方面，传统生命伦理秉持“道义优先”教条。MPS-BD最主要的伦理风险在于胎儿生命权益与死亡母体自主权、尊严权的权衡。面对道德与生命的“道义与功利之辩”，传统生命伦理作为古代实质伦理学，往往会预设实质的价值安排，强调尊重死者尊严的道德义务优先于维护胎儿生命的功利导向。另一方面，MPS-BD的实施与传统生命伦理学“自然至上”原则相悖。传统生命伦理理念认为，在违背自然生死节律的重大干预面前，必须保持最大限度的审慎，除非有极其充分且压倒性的伦理理由，否则应倾向于选择顺应自然进程，允许逝者安详离世。MPS-BD的实施对死者身体进行了重大干预，再次启动其机能运转过程，被视为对自然法则的违背
［13］。
虽然从理论上来说，中国生命伦理规范先验地预设价值位序的思路并不符合强调自主决策、程序中心的现代伦理学要求，同时亦忽视了生命权益在现代伦理体系中的特殊地位。但需要承认的是，中国传统生命观念的存在使代理决策者及医方不得不在胎儿成活可能性、死者生前意志等关联因素外，进行更为综合审慎的判断考虑，在一定程度上提高了MPS-BD实施的伦理正当性门槛。
2 脑死亡妊娠中实施身体机能维持技术的因应对策
2.1 MPS-BD实施的生命伦理法困境之因应思路
揆诸既往差异分化并始终未达成共识的研究与实践，大多相关研究寄希望于厘清生命开始的标准以衡量胎儿与死者权益间的生命伦理法益位阶。生命伦理学界定道德地位的传统思路在于对“生命何时开始的追问”，期待通过生命科学界定人类生命开始的时间起点，并划定医学技术应用的界限，以保护本质意义上的人格。但是，有关“生命从何时开始”的追问，只不过是特定个体或道德共同体基于定义人的生物—生理学语言所作的价值性判断，并不等同于生命真正开始的客观事实。正因如此，囿于以胎儿发育阶段为基础分配胎儿与母体权利义务的立法例大多陷于多元价值的冲击，长时间处于争议和变动之中。而笔者认为，法律对胚胎保护的基础在于“人类胚胎的自然成长是人类自我理解为自律与平等的道德存在者的条件”，易言之，法律对胚胎的保护并非因为胚胎具有生命或人格，而是因为胚胎具有自然成长为人类的潜质，这构成了人类自我理解并成为道德平等身份的人类学基础
［14］。若生命伦理法放任他者对胎儿生命潜质的任意干预，则同物种间地位平等、互相尊重的身份认同会受到强烈冲击。中国司法实践，如“江苏无锡冷冻胚胎案”，二审法院无锡市中级人民法院认定，“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护”
［15］。由此，形而上地划分胚胎成长的发育阶段并赋予与之匹配的实体权利进而明确胚胎成为人之节点的努力既不可行亦无必要。更适当的方法是保持实体伦理和法律规范的谦抑性姿态，采用生命伦理法“一事一议”的可争议性思路，在实质争议调整上尽量避免“假定—处理”二要素完全固化之设范模式，转向临床个案的判断，综合衡平胎儿成活可能性、当事人事前明示同意及代理同意在外部行政监管下的展开结果，以实现对胚胎作为具有人身意义之特定物的尊重
［16］。
2.2 生前明示意愿与胚胎道德地位的修正
在部分情况下，接受MPS-BD的当事人可能会明示作出一些能够判断其对MPS-BD实施意愿的意思表示，这些意思表示虽然指涉身体机能维持，而不指向生命维持。生前预嘱（living will）是指人们具有意思能力时，针对不可逆转的昏迷、临终状态或不可治愈的伤病末期实施生命维持措施意愿的表达。生前预嘱制度法理基础在于罗纳德·德沃金所言之先前自主权（precedent autonomy），即“一个有能力的人的自由权要求他过去关于一旦自己无能力该如何被对待的决策应当被尊重，即使它们并不代表甚至是违背当我们尊重它们时此人的意愿，如果他在有能力控制自己时没有改变自己的想法的话。”
［17］在MPS-BD的实施场景中，对待当事人相关明示意愿表达应当借鉴生前预嘱制度的运行逻辑。尊重当事人相关的真实意思表示乃是知情同意的基础要义，为此一方面需要确保当事人生前明示意思表示的形式真实，履行类似于比较法上生前预嘱公证程序的医方见证程序；另一方面需要促进当事人意愿作出的可及性，通过推行登记及当事人与医方的商咨程序，赋予生前意愿表达在医方及亲属范围内的公示效力，以防止有效意愿表达受到忽视。从内容来说，若是要求有关意思表示必须要求直接指向MPS-BD的实施，会导致标准过于严苛。应当容许基于预嘱中的目的意思综合推定当事人实施MPS-BD的意愿。
不过值得注意的是，当事人生前意思表示并非具有绝对效力，胚胎享有的有限道德地位能够对明示意愿的效力进行修正。事实上，即使是对当事人处分自身生命的生前预嘱，医师仍享有判断是否执行的专业裁量权。更何况在MPS-BD的场景下，当事人在一定条件下可以处分自身的生命，却无权放弃胎儿的生命。胎儿所具有的有限道德地位要求在一定程度上补强实施MPS-BD的正当性，且补强的强度随胎儿胎龄增长而上升。同时，若缺失这一有限的道德地位，即当胎儿经证实不存在成活可能性时，禁止实施MPS-BD。
2.3 MPS-BD实施的代理同意标准和程序
2015年美国妇产科医师学会（American College of Obstetricians and Gynecologists，ACOG）伦理委员会发表声明，进一步认可了当事人的代理决策人作出的代理同意能够证成侵害性医疗措施的合伦理性。面对现代社会多元价值的共存使人们对实施MPS-BD的实体正当性标准难以达成共识的情境，技术适用的决策结果就不得不经由内置于法律系统中建制化的商谈程序规范来实现“通过合法性的正当化”，即有关伦理决策结果只要是从平等参与的理性商谈程序中生成，符合生命伦理法中的程序性规范，就应当被认为是正当的
［18］。基于此，作为MPS-BD最普遍适用方式的代理决策，其具体程序建构需要进一步厘清，以保持其共识拟制的正当性。
2.3.1 代理决策的正当性审查标准
作为知情同意规则的特殊形式，当被代理者陷入脑死亡的无自主意识状态时，代理同意遵循代位判断标准、纯粹自主标准和最佳利益标准三种正当性判断原则
［19］。代位判断标准要求代理决策者基于对被代理者的了解，推断其如果有行为能力时会作出的决定；纯粹自主标准则要求代理决策者尊重无行为能力决策者在有行为能力时已经明确表达的意志。这一明确表达的意志相对当事人的生前预嘱而言，形式更为灵活，明确性要求更为宽松。而在无法确定患者的相关自主性偏好或没有证据能够证明其明示意志的情况下，则引入最佳利益原则，由代理决策者为患者的每个利益设定可选项，扣除固有的风险和成本，最终加权确定净收益最高的选择。基于此，对于以口头或书面形式先前表达过偏好的被代理者，应当采取纯粹自主性标准，尊重其自身意志；在有证据证明孕妇生前确切意愿的情况下，应当采取代位判断标准，推断其实施身体机能维持技术的自主意志；对于缺少证据还原孕妇生前确切意愿或孕妇生前从来没有过行为能力的情况，代理决策者则应该坚持最佳利益标准，综合考量技术实施成本、实施方式以及胎儿成活可能性等功利性因素。
然而，在以上原则体系中，无论是代位判断原则还是最佳利益原则，均在一定程度上诉诸对患者自主意志和最佳利益的推断，而这种“推断”作为主体基于自身经验感知形成事实判断的过程，难以完全脱离代理决策主体主观世界的影响。在代理决策主体的主观性影响下，如何确定MPS-BD代理决策主体并划分不同主体的代理决策权利界限和位阶，对实质保护被代理者和胎儿权益具有至关重要的伦理象征意义和现实决策影响。
2.3.2 代理决策程序的角色分配
一般来说，代理决策主体需要满足以下资格条件：①有行为能力做出理性判断；②掌握充分的专业知识和信息；③情绪稳定；④承诺为无行为能力的被代理者谋福利，没有任何利益冲突，不受可能不为患者谋取最佳利益的人的控制性影响。而在MPS-BD的决策情境中，单一决策主体难以集合以上所有资格条件。因而，通过家属与医方的角色分配与程序性商谈，实现多元主体的互补与伦理协商，成为替代个人理性判断的制度性保障。这种商谈机制不仅有助于保障实体上的合伦理性，也为生命伦理法的正当性提供程序基础。
首先，家属应当被假定为最基础、首要的代理决策主体。家属与当事人的亲缘关系使其被推定为与孕妇利益一致，且最有机会反映孕妇生前的自主意志的代理决策主体。不过，家属范畴内的主体并非处于同一决策优先位阶。在此，笔者主张基于利益一致性与日常交往的紧密性程度，分别为死者的配偶、子女、父母赋予第一阶的优先决策权；为死者的兄弟姐妹、祖父母、外袓父母赋予第二位阶的优先决策权。不过，规范的事前一般性调整方式难以反映具体个案中的代理正当性，且亲属关系中的共同决策机制不同于财产共有的决策机制，不宜突破伦理亲情纽带而附加压制性、对抗性的明确权利优先顺序，因此，应当主张同一位阶内的主体并不具有优先性上的先后地位，而应当期望通过协商一致的方式行使代理决策权。
不过，家属的代理决策权并非绝对的。一方面，家属的身份无法消除利益冲突、知情不足、关系疏远等情况的可能性，并不一定会按照代位判断标准、纯粹自主标准和最佳利益标准为死者代理决策；另一方面，家属对医疗信息的了解不足、决策时面临的压力和情感束缚亦会影响其还原死者生前意志或是为作出最符合死者利益的决定。此外，尽管家属之间的代理决策权限具有位阶效力，但亦可能出现在既定时间内难以达成共识的情况。以上原因共同决定了，仅有家属的参与难以为死者作出正当的代理决策结果。
其次，医疗专业人员在身体机能维持技术的决策中扮演着重要的代理决策辅助和补充角色。一方面，胎儿发育程度、母体健康状况以及现有技术水平的差异，使得MPS-BD的预期效果和风险负担在不同个案中具有明显差异，而医师则应当以非专业人员能够理解的语言告知与代理决策有关的实质性信息。对于医师所需要告知的实质性信息判断，应当以理性人标准为基础标准
3，并辅之以主观标准
4进行修正。这是因为，尽管身体机能维持技术不同适用个案间的情境差异较大，需要提供的信息亦相差许多，主观标准更有利于满足特定的信息需求，实现对知情同意权的实质尊重，但是医学研究表明，孕妇脑死亡6小时内，胎儿即开始产生缺氧缺血、酸中毒、心肌收缩力下降、动脉血压下降和脑血流减少等情况，缺氧缺血发生6~72小时内，胎儿进入次级能量不足阶段，兴奋性神经递质和自由基持续释放，导致线粒体功能障碍加剧和细胞死亡，从而进一步影响胎儿的成活概率和出生后的健康情况
［20］。这就决定了MPS-BD的代理决策有着紧张的时间要求，医师对代理决策主体通过背景调查和性格分析来推断其需要何种信息既无必要亦不可能。故此更现实的做法，应当是医师先行以一般理性人标准向代理决策者提供信息，而后再基于代理决策者的反馈情况补充信息。另一方面，医疗专业人员的角色并不仅限于信息提供者，亦发挥着决策的协调和纠正作用。由于MPS-BD往往需要持续数周乃至数月，非医学专业出身的代理决策主体即使在医师提供充足信息的情况下也有可能对长期的技术风险、后果以及医疗规划难以形成具体、准确的认知，亦有可能由于亲人脑死亡的突发情况而陷入情绪影响，从而难以作出有效、理性的决策。在此情境下，医师应当采取一种弱家长主义（weak paternalism）的干预方式，通过迟滞、对话或引导等非强制性的手段，确保决定内容经过决策主体的理性考量，符合决策主体的实质意愿，避免外在因素对决策自主性的影响
［21］。
最后，医疗机构伦理审查委员会亦应当辅助参与代理决策。虽然在传统观念中，生育权与生育自由属于私人领域的范畴，无论将生育权划归于身份权、人格权或其他权利的主张均是在私人领域展开讨论，在一定程度上证成了MPS-BD实施的私权属性。但对一定胎龄的胎儿潜在生命权益的侵犯、对有限医疗资源的长期占用以及对死者亲属情感的影响等因素，使得身体机能维持技术打破了原本生育私人化的必然逻辑，为伦理审查委员会介入代理决策提供了正当性。特别是在有些情况下，代理决策主体出于自身利益或与失去行为能力者过往经历等原因，基于自身真实意愿作出明显不合理的决策内容，此时，医师的个人判断不仅难以有效地介入代理决策主体，亦缺乏改变不合理决策内容的现实拘束力。根据《医疗技术临床应用管理办法》的规定，“医疗机构拟开展存在重大伦理风险的医疗技术，应当提请本机构伦理委员会审议，未经审查通过的医疗技术，特别是限制类医疗技术，不得应用于临床”。机构伦理委员会审查机制的启动以“存在重大伦理风险”为前提，审查的节点包括实施和终止两端。而在实施MPS-BD的背景下，该技术本身固有的伦理风险已经足以达到“重大伦理风险”的程度，这意味着该技术的实施原则上应当经过伦理审查。伦理审查应当作出否定性评价的情况主要表现为不正当的代理决策内容，包括决策内容对代位判断标准、纯粹自主标准和最佳利益标准本身的突破和对三者适用顺序的违背。当医患双方在既定时间内无法达成决策共识的情况下，身体机能维持技术启动与终止的代理决策权则应转移至伦理审查委员会，由伦理委员会成员作为第三方主体共同商议探讨代理决策内容。
3.3 MPS-BD实施的外部监管程序
目前，中国的法律法规体系尚未明示胎儿享有生命权，并确认“出生”是取得民事权利能力的必要条件，仅在涉及遗产继承、接受赠予等胎儿利益保护的事项时，才将胎儿视为具有民事权利能力。有鉴于胎儿生命保护范围的不明确状态，如果直接在宪法和法律中明确胎儿的生命权利的界限，以期对孕妇与胎儿的利益衡平作出规范界分，则难以避免对中国法律体系造成不必要的强烈冲击。因此，更为理想的方法是通过明确MPS-BD技术的法律属性，将其纳入现有临床医疗技术行政规制体系。国家卫生健康委公布的《医疗技术临床应用管理办法》和《生物医学新技术临床研究应用管理条例》明确了生命医学临床技术分类管理的基本框架，其通过对生命医学临床技术实验和临床应用设定审批义务以对高风险生命医学技术的具体实质审查。对于新技术而言，需要经过“实验立项—应用转化”的二次行政许可，并对具有潜在伦理风险的限制类临床技术实行应用备案管理。在这一框架下，应当进一步确认MPS-BD的限制性临床技术属性，在实施时附加机构内部的伦理审查及行政机关备案程序要求，保证该技术的实施符合患者自主权、代理决策程序的规范性及合理的风险收益比例等原则。至于伦理审查的实质标准，不同地区及医疗机构现有的技术水平、医疗资源等因素的差异，使身体机能维持技术在不同情境下面临的风险与沉没成本不同，应当由医疗机构内部按照《医疗技术临床应用管理办法》建立的医疗技术临床应用管理专门组织制定的临床技术应用管理制度予以明确，并按法定要求于开展首例临床应用之日起15个工作日内，向核发其《医疗机构执业许可证》的卫生健康主管部门备案，以实现医疗机构与卫生健康主管部门的双重监管。
2.4 评价因素间的相对性关系
面对尚未完成针对性立法的新兴生命医学技术，伦理规则与法律规范在内核上相互证成、相互交叉，法律的评价往往以伦理的正当性为基础，展现出生命伦理法的姿态
［22］。上文提到的生前预嘱及明示同意、胚胎发育情况及代理同意决定既是医疗机构实施MPS-BD的伦理正当性评价因素，亦是合法性评价的考量因素。详见
表1。明确各评价因素间的相对关系，是建构伦理法评价标准的前提。
具体而言，以上因素的相对性关系遵循以下原则：
其一，以胎儿潜在生命保护为根本目的原则。胎儿具有成活可能性是实施MPS-BD的前提。当胎儿不具有成活可能性时，实施维持技术以侵害逝者尊严权益、花费大量资源投入等代价满足代理人情感寄托并不正当。但是医方虽不确信胎儿有较大可能成活，但不能排除成活可能性时，出于尊重生命的目的，应当视为具有成活可能性。同时，对胎儿潜在生命的保护应具有独立的重要伦理地位，其分量要重于逝者的生前意愿及代理同意结果。即使当事人的生前意愿和代理同意结果均否定MPS-BD的实施，仍应当诉诸胎龄因素审慎考虑。
其二，尊重当事人意愿与推定同意相结合原则。实施MPS-BD时，尊重当事人明示表达的意愿具有很强的优先性。尽管如此，当事人仍不具有处分胎儿潜在生命的资格。此外，在当事人自身意愿不明的大多数情况下，应当视为其同意或至少不反对MPS-BD的实施。
其三，代理同意补充原则。在当前的大多数情况下，脑死亡往往具有突发性，当事人在事前即形成明确目的指向的可能性较小，因此有必要为相关主体赋予代理同意权限。但由于其取得代理同意权的理由之优先性显然弱于当事人对自身身体的先前自主权及胎儿的潜在生命，因而相对当事人的明示意愿及胎儿成活可能性，代理同意往往处于补充性地位，无法独立否定当事人的意愿表达及胎儿成活可能性导向的评价结果。
3 结语
MPS-BD的伦理与法律研究在中国尚处于起步阶段，域外经验与本土规范之间的张力尚未得到充分回应。本文从生命伦理法的视角出发，系统梳理了MPS-BD实施所面临的三重伦理张力并提出了相应对策，但其理论框架的架构主要基于域外临床案例与比较法经验。未来研究可进一步结合中国民法典、脑死亡立法动态以及临床伦理委员会的实际运行机制，探索该技术的分类管理细则、生前预嘱的效力认定规则、伦理审查的具体裁量标准以及家庭成员决策权属配置与法律责任分配等问题，为生命伦理法在特殊生育情境中的本土化适用提供更精细的制度设计。
国家卫生健康委医疗应急司委托课题“互联网医疗信息监督执法研究”(88442Y1801)
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